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          刊?v覽 >> 《法商研究》
          《法商研究》2024年第2期
          發布日期:2024-03-29 來源:法商研究

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          文章摘要







          全過程人民民主涵攝的民主權利釋論



          胡玉鴻

          (華東政法大學人權研究院、習近平法治思想研究中心教授


            摘  要  民主既是一種國家制度,又是一種政治權利。全過程人民民主作為中國式民主的典型表達,涵蓋了人民群眾在選舉、協商、決策、管理、監督事務上持續享有的民主權利,是人民當家作主地位的具體體現。民主選舉權既包括選舉人大代表,也包括在單位、社區中選舉相關管理人員的權利;民主協商權是指人民群眾作為利益相關者參與國家和社會事務以及涉及自身利益問題的商量、討論以求得最大共識的權利;民主決策權意味著在國家和社會事務的決策過程中,必須廣為吸收人民群眾參與決策過程,吸納廣大社會成員的智慧和經驗;民主管理權既指人民群眾通過自己選出的代表間接行使國家和社會事務的權利,也包括依照法律規定管理國家事務、管理經濟文化事業、管理社會事務的權利;民主監督權既指人民群眾對國家機關及其工作人員是否依法行使權力進行監督的權利,也指人民群眾對單位、社區管理者進行監督的權利。上述五種權利涉及事項、內容、過程、環節,體現了全過程人民民主的持續民主、廣泛民主、真實民主、協商民主的制度特性。

            關鍵詞  全過程人民民主  民主選舉權  民主協商權  民主決策權  民主管理權  民主監督權





          涉外法治的國家范式與全球范式



          何志鵬

          (吉林大學理論法學研究中心、法學院教授


            摘  要  我國的涉外法治建設,既致力于提高國家的法治水平、推進各方面各領域涉外工作的法治化、改進涉外工作的法治方式,以求維護國家主權、安全與發展利益,維護我國公民和法人的海外利益,提升國家的法治形象;也展現了我國積極參與全球治理的責任感,意味著我國積極規劃改善國際法治的狀況和水平,為世界和平與發展貢獻力量,積極推動構建人類命運共同體。由此,形成了我國涉外法治的國家范式與全球范式。這兩種范式之間既具有相互沖突的表現,也具有相互促動的表現。國家必須首先確保本身的獨立自主與完善發展,才能為實現全球良好秩序的愿景而貢獻力量。我國傳統的義利觀有利于有效引導國家范式與全球范式彼此促動、互相制約。以國家范式為全球范式的必要前提條件,能妥善配置資源,形成涉外法治的充實、嚴謹、可靠的工作表與線路圖。

            關鍵詞  涉外法治  國家范式  全球范式  全球治理  國際法治  義利觀





          民營企業的刑法保護——兼評《刑法修正案(十二)》



          儲陳城

          (安徽大學法學院副教授


            摘  要  《中華人民共和國刑法修正案(十二)》對非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪的修改在保護民營企業中的功能定位,需要通過研究民營企業刑法保護與刑法修正之間的互動關系加以確定。民營企業刑法保護的生成與我國社會主義所有制形態的變化有關,而具體方式則根據民營企業的發展需求通過刑法修正不斷更迭。這使得我國民營企業刑法保護從無到有,與民營企業有關的刑法修正從管控走向保護,從刑法的積極保護轉換到消極保護,進而形成了嚴密管控體系、積極保護方式和消極保護模式并存的局面。未來刑法修正應對民營企業的發展,宜堅持從管控向保護的立場轉變,一方面拓寬刑法消極保護的內容,另一方面通過刑法積極保護促成民營企業平等保護的實現。

            關鍵詞  民營企業  刑法積極保護  刑法消極保護  企業合規





          個人信息保護企業合規規制的建構



          謝堯雯

          (中國政法大學法與經濟學研究院助理教授


            摘  要  《中華人民共和國個人信息保護法》對企業內部管理程序提出了規范要求,并通過設定法律責任激勵企業完善內部管理,形成了企業合規規制的基本框架。法律從界定企業行為的義務邊界轉向指引、激勵企業完善內部管理,體現出超越“命令—控制”的規制理念,發展個人信息保護合作規制。個人信息保護企業合規規制需要在合規指引與合規激勵兩個方面加以完善。在完善合規指引方面,應確立“基于風險的規制”的合規理念,引導企業在具體場景中確定具體義務內容;同時,規范企業核心決策流程,提升企業責任能力。在完善合規激勵方面,應構建個人信息保護事前合規激勵機制,厘清行政責任中合規程序與危害后果的關系;同時,推動個人信息保護事后合規激勵,通過合作式執法培育共同理性與合作信任。

            關鍵詞  個人信息保護  企業合規  合規指引  合規激勵





          企業數據交易模式的構建



          張  艷

          (上海社會科學院法學研究所副研究員


            摘  要  企業數據交易模式的構建可細分為交易對象、交易方式與交易互信3個方面。交易對象是數據使用權。以數據使用權作為交易對象能夠助力數據發揮更大價值、契合數據法的社會本位理念并保障數據的可獲取性與可使用性。數據使用權源于作為弱民事權利的數據持有權。交易方式是數據許可。數據許可屬非典型許可,具有不同于典型許可的諸多特殊之處。數據許可合同的具體內容由雙方當事人依據合同自由原則進行約定,格式條款效力審查機制與強制許可制度則用來確保合同自由不失邊界。交易互信的技術保障是隱私計算技術。在對數據價值結構進行解剖的基礎上,可通過隱私計算技術實現“原始數據不出域、數據可用不可見”。技術提供方與數據提供方、數據使用方之間形成技術服務法律關系。

            關鍵詞  數據交易  數據使用權  數據持有權  數據許可  交易互信





          跨國數字存在的投資適格性及其保護



          曾建知

          (深圳大學區域國別與國際傳播研究院副研究員


            摘  要  跨國數字存在是指經營者以互聯網為依托將資本投入他國、取得數據及其衍生權益等資產的控制和管理權并在東道國以純數字或數字和實體商業機構混合形態運營的新型商業存在。國際投資條約可作為規制跨國數字存在的基礎法律框架。根據國際投資條約對“投資”的定義,數據及其衍生權益屬于投資資產,以此為基礎的跨國數字存在整體上可被視為適格投資,投資者與國家間爭端解決機制具有可適用性。當前,投資協定出現引入數字規則的趨勢,經濟伙伴關系協定數字規則呈現出“亞太模式”與“歐盟模式”,且有大量包含數字規則和投資規則的新近協定將兩者掛鉤,明確了跨國數字存在的投資適格性。我國應統籌國內法與國際法,根據我國的利益訴求,積極參與塑造適用于跨國數字存在規制的國際投資規則和數字規則。

            關鍵詞  跨國數字存在  投資適格性  數據權益  國際投資規則  國際數字規則





          電商平臺自治法律機制的構建



          周莉欣

          (重慶大學法學院講師


            摘  要  隨著電商平臺的發展,其公共性日益增強的同時,平臺企業的權利也展現出了權力化特征。對于此類異化了的權利,很難通過一般的民法制度對其進行約束和矯正。而經濟法的規制重心又在平臺企業間的競爭關系上,其對電商平臺內部關系的調整缺乏針對性。商法中以分權制約、弱權整合以及程序控權為基礎的自治法律機制恰好能夠契合對平臺企業權利異化規制的需求。構建電商平臺自治法律機制,能夠實現共建共治共享的電商平臺治理格局、促進電商平臺內生性民主建設、推進電商平臺內部秩序的構建。電商平臺發展至今,其產權結構的變化、組織屬性的增強都表明電商平臺已經具有實施自治的基礎。因此,從對平臺企業權利異化規制的角度看,電商平臺自治法律機制的構架包括以平臺成員權確立為代表的弱權整合機制、以引入協商制度為代表的程序控權機制以及以治理權轉移為代表的分權機制。

            關鍵詞  電商平臺  平臺企業  平臺自治  成員權  協商制度





          反壟斷法規制政府行為的理論革新與實施路徑重塑



          劉大洪

          (中南財經政法大學法學院教授


            摘  要  反壟斷法有必要對扭曲和限制市場競爭的政府行為進行系統規制,這有助于推進建設全國統一大市場。我國反壟斷法早已形成通過反行政性壟斷路徑規制政府行為的經驗基礎,并已取得初步成績,但這一路徑忽視了對非屬實施行政職權的政府行為的規制,造成反壟斷法實踐功能的弱化;對行政性壟斷類型概括的不充分又進一步限制了其規制效果。對政府行為的規制應當實現從“行政性壟斷”到“國家限制競爭”的理論革新:在主體要件范疇上,除規制行政主體之外,還應將地方權力機關和政府主導的市場主體均納入規制范圍;在客觀要件范疇上,則應實現對規制壟斷行為與壟斷狀態的兼顧,將職能重合型壟斷與職能默示型壟斷均納入規制范圍。在此基礎上,有必要對反壟斷法規制政府行為的實施路徑進行系統重塑:適度界定反壟斷法的調整范圍,明確規制政府行為的事前規制路徑;進一步完善競爭審查與競爭倡導制度,優化政府行為的事中規制路徑;改進競爭執法與競爭訴訟制度,健全政府行為的事后規制路徑。

            關鍵詞  反壟斷法  政府行為  行政性壟斷  國家限制競爭  全國統一大市場





          論虛假的選擇性罪名



          桂亞勝

          (上海對外經貿大學法學院副教授


            摘  要  選擇性罪名可以分為真正的選擇性罪名與虛假的選擇性罪名。真正的選擇性罪名具有“可合可分不并罰”的特點,故在邏輯關系上,當選擇性要素之間具有同一關系、包含關系或是交叉關系時,該罪名都是虛假的選擇性罪名。而在選擇性要素是全異關系的場合,是不是真正的選擇性罪名還需要進一步判斷。只有那些符合法益侵害相當性而無需數罪并罰的,才是真正的選擇性罪名;不符合這一標準的,均為虛假的選擇性罪名。選擇性罪名的真假區分,不僅在理論上是必要的,而且在司法實踐中也有其現實意義。虛假的選擇性罪名應當進行必要的整合,以還原其屬于單一罪名、并列罪名的本來面目。

            關鍵詞  選擇性罪名  虛假的選擇性罪名  選擇性要素 ; 數罪并罰  罪名整合





          公民通信權限制的規范重構



          梁洪霞

          (西南政法大學行政法學院教授


            摘  要  1982年《中華人民共和國憲法》第40條關于公民通信權限制的加重法律保留及絕對排他性規定引起廣泛關注,但已有研究還無法完全解決現行法律對通信權限制的合憲性疑慮。從原旨主義角度看,1982年《中華人民共和國憲法》第40條通信自由與通信秘密保護的法益分別為表達自由與通信隱私,二者具有同等的保護強度,形成兩條權利限制體系并作分層處理。為了應對社會變遷,1982年《中華人民共和國憲法》第40條第2句應作“示例性”解釋,以摒棄絕對排他性規定的嚴格限制。據此,通信權可以在以下幾個層次釋放限制空間:1982年《中華人民共和國憲法》第40條第1句的單純法律保留與第2句的加重法律保留形成強弱不同的限制框架;必要時以第40條第2句為基準,形成第40條第2句內與第2句外的階層式限制序列;第40條第2句作為權利限制的主要條款,應構建以限制理由為主導的“理由+主體”的協同限制模式。

            關鍵詞  通信自由  通信秘密  基本權利限制  法律保留  合憲性審查





          反壟斷法社會實施機制的反思與完善



          余  彥

          (廣東外語外貿大學法學院副教授


            摘  要  反壟斷法本身的復雜性決定了其實施體系應當具有更為豐富的層次。傳統反壟斷法二元實施模式存在內在不足且邏輯上無法形成閉環的弊端,有必要在反壟斷法實施體系中引入社會實施機制。反壟斷法社會實施機制應定位為反壟斷法公共實施機制的補充機制、私人實施機制的保障機制,反壟斷公益告發制度、反壟斷民事公益訴訟制度、反壟斷行政公益訴訟制度則構成其主要內核。2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》第60條第2款確立了反壟斷民事公益訴訟制度,這一修訂雖創造性地填補了社會實施機制,但規定仍然單薄,同時既有的反壟斷公益告發條款也明顯存在局限,反壟斷行政公益訴訟制度則整體缺失。因此,要完善我國反壟斷法的社會實施機制,就應通過明確反壟斷公益告發制度的構成要件、建立激勵約束機制來健全反壟斷公益告發制度,進一步補強反壟斷公益訴訟制度,同時還應協調反壟斷行政執法與反壟斷公益告發機制、反壟斷行政公益訴訟之間的關系,從而增強反壟斷法實施體系的合力。

            關鍵詞  反壟斷法  社會實施機制  公益訴訟  公益告發





          《民法典》反性騷擾條款的制度檢視與規范再造——以2022年修訂的《婦女權益保障法》為分析背景



          張夏子

          (上海財經大學法學院博士后研究人員、浙大城市學院法學院講師


            摘  要  《中華人民共和國民法典》關于性騷擾的去性別化規定對我國反性騷擾立法有重要意義。但僅以侵權邏輯理解去性別化,無法解讀2022年修訂的《中華人民共和國婦女權益保障法》反性騷擾條款的性別特定化邏輯,也將導致性騷擾認定存在性別盲點,進而影響防治效果。2022年修訂的《中華人民共和國婦女權益保障法》仍堅持反性騷擾的性別特定化邏輯確有必要,其不只是對《中華人民共和國民法典》反性騷擾條款的補充和細化,更在于強調從性別歧視視角關注婦女所處的結構性不利地位,并通過民法特別法鏈接條款的銜接,全面實現民法典的性別平等價值目標。鑒于此,應在侵權邏輯基礎上引入性別歧視視角,再造《中華人民共和國民法典》反性騷擾條款的規范內涵。性騷擾兼具人格侵權與性別歧視雙重屬性,對其認定要件的理解應適當拓寬,單位防治義務的設定應增加反性別歧視內容。

            關鍵詞  性騷擾  民法典  婦女權益保障法  去性別化  性別特定化

          責任編輯:郝魁府
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