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          《法學研究》2024年第2期
          發布日期:2024-03-26 來源:法學研究

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          ·馬克思主義法學專論·
          1.中國式法治現代化概念的邏輯構造及其展開

            作者:郭曄,北京師范大學法學院副教授


            內容提要:中國式法治現代化是在中國式現代化范式下形成的標識性概念。法治、中國式、現代化三個關鍵詞的相互關系,深蘊著中國式法治現代化概念的法理邏輯,即法治是現代化事業的內在構成、法治是實現現代化的外在保障、中國式現代化是法治變革的強大動力。這一法理邏輯,在歷史道路上體現為逐層展開的“實踐三問”,即要法治還是要人治、走什么樣的法治道路、創造什么樣的法治形態;在新征程上,要求中國式法治現代化建設從促進和保障社會公平正義、培育中國式現代化的法治有機體、全面推進國家各方面工作法治化等角度持續推進;在價值意蘊上揭示出中國式法治現代化的文明表征,即以幸福生活權彰顯人權文明、以法典化彰顯制度文明、以法治體系彰顯治理文明、以“兩個結合”為路徑方法推進中華法治文明發展進步。


            關鍵詞:習近平法治思想;中國式現代化;法治現代化;法治文明;“兩個結合”

          2.論預防型法治

            作者:黃文藝,中國人民大學法學院教授


            內容提要:隨著預防性法律制度和實踐在全球范圍蓬勃發展,預防已逐漸從新興法律原則演變為新型法治形態;谶@一變化,可將法治形態分為預防型法治與應對型法治。應對型法治以法益損害的事后應對為根本考量,而預防型法治以法益損害的事前預防為根本宗旨。預防型法治與應對型法治不是相互取代、相互排斥的關系,而是長期共存、相互交融、相互促進的關系。在當代中國,預防型法治植根于本土源遠流長的預防性治理傳統,是本土傳統和風險社會、科技革命交互作用的產物。預防型法治大規模擴展了法律權力圈、法律義務圈、法律責任圈、違法犯罪圈,重構重塑了法律規制的版圖,推動了法律功能定位、法益保護方式、法律規范類型的歷史性變革。為防范濫用預防、過度預防等風險,應加強對預防性規制的規制、對預防性權力的制約、對預防性義務的公平合理設置,構建起預防型法治的反省、評估、監控機制。


            關鍵詞:預防型法治;應對型法治;預防原則;預防性治理;風險社會

          3.民眾對司法判決的認同與信賴——基于認知實驗的研究

            作者:林喜芬,上海交通大學凱原法學院教授;陳齊等,交通銀行安徽省分行財管部職員;秦裕林,上海交通大學凱原法學院訪問特聘教授


            內容提要:從法學、心理學、傳媒科學等交叉學科的角度研究司法公信力,揭示信息社會中民眾對待司法的認知態度,有助于在更深層次上理解民眾與司法的關系,推動我國司法公信力建設。采用法律認知實驗方法,讓1326名被試在不同的啟動信息條件下對50個案例中的商標組進行形式混淆判定,所得實驗數據和統計結果表明,民眾對司法判決有較高的認同度和信賴度;媒體關于法律問題的意見會對民眾判斷產生影響,但司法判決對民眾判斷的影響力總體上高于媒體意見對民眾判斷的影響力。將問卷調查和認知實驗結合起來,結果顯示,被試對解決商標侵權問題有強烈的司法訴求、對司法應實現公平正義有著強烈的理念認同,而根據回歸分析,這兩者的強度可以比較好地解釋被試對法院判決的信賴感。這進一步說明,司法只要能解決好民眾急難愁盼的問題,并讓民眾感受到公平正義,就可以提升其公信力。


            關鍵詞:司法公信力;司法認同度;司法信賴度;法律認知;實驗法學

          4.安全競爭格局下的基層執法及其生態優化

            作者:鄧豪,中南財經政法大學法學院博士研究生


            內容提要:在中央高度強調統籌發展和安全的政策導向下,地方政府對安全議題的重視程度不斷提高。在避責和競優的雙重邏輯支配下,地方政府圍繞保障安全這一治理目標展開競爭的趨勢日益顯著。安全競爭改變了基層執法所處的科層生態,從執法資源、執法組織、執法技術、執法目標四個維度形塑著基層執法。這種形塑效應覆蓋了執法活動從決策形成到正式開展的各個階段。安全競爭格局下,科層執行效能衰減導致的執法不嚴問題被抑制,但在高強度競爭的階段或領域,可能出現執法資源分配效率降低、執法組織協作機制失靈、執法技術難以發揮作用、執法目標偏離預設標準等執法偏差問題。安全競爭格局下的執法偏差,根本上是由競爭環境的生態失衡導致的,要避免或矯正執法偏差,需從健全安全風險全過程治理機制、調適懲罰和激勵機制的強度、優化執法資源的配置結構等方面入手,對執法生態進行改良和優化。


            關鍵詞:基層執法;執法偏差;安全競爭;高質量發展;總體國家安全觀

          5.貨幣返還請求權規則的重構

            作者:馬強,上海交通大學凱原法學院博士后研究人員


            內容提要:貨幣“占有即所有”法理是對比較法上少數說的殘缺繼受,應徹底摒棄。貨幣返還請求權規則應圍繞貨幣作為一般等價物和具有高度流通性的可替代物予以重構。存款貨幣雖表現為對銀行的債權,但在交易中其執行貨幣功能,本質上也屬于貨幣。對于現金貨幣與存款貨幣,都應適用具有物法性效力的“貨幣返還請求權”。在貨幣混合時,應成立按份共有,貨幣權利人可請求分割。貨幣返還請求權可以等額其他貨幣履行。在發生貨幣兌換時,貨幣權利人的返還請求權不會降格為不當得利請求權,而是可以借助價值返還請求權理論,在兌換后的等額其他貨幣上延續。在以他人貨幣取得新物時,取得之物或權利應作為代位物繼續納入貨幣權利人返還請求權的范圍之內。


            關鍵詞:現金貨幣;存款貨幣;貨幣返還請求權;價值返還請求權;物上代位

          6.債權人代位權的類型化構造

            作者:俞彥韜,華東政法大學特聘副研究員


            內容提要:民法典中的債權人代位權制度,存在“收取型代位權”與“保全型代位權”兩種形象的雜糅。收取型代位權是一種簡易的債權強制回收手段,其正當性基礎在于債權人權利實現的緊迫性。此種代位權只能適用于基于金錢債權代位金錢債權,或基于交付請求權代位同標的之交付請求權。收取型代位權的確立,將使債權人取得目標債權的收取權限。次債務人向債權人履行后,后者的債權因受債務人清償而消滅,標的物所有權因指令交付的完成而連鎖移轉。傳統的保全型代位權旨在確保債務人的責任財產,在適當解釋強制執行規則的基礎上,將無存在的必要,應將其轉用于特定債權的保全,并保留保存行為的代位,以彌補民事保全制度的不足。保全型代位權的行使,會為債權人創設對目標權利的管理權限,代位實現的利益,歸屬于債務人自身。


            關鍵詞:債權人代位權;債權回收;責任財產保全;特定債權保全;保存行為代位

          7.侵權責任與隱私權——責任人和行為人分離情形下的考量

            作者:竇海陽,中國社會科學院法學研究所副研究員


            內容提要:在監護、勞動、教育、安保等關系的侵權責任中,責任人和行為人相分離。在責任的壓力下,責任人可能主動采取對行為人隱私權產生消極影響的監控、披露等防范措施。對未成年人、精神障礙者、勞動者、學生、公眾場所活動者等行為人的隱私權,套用一般模式進行保護并無實益,而應將其作為責任的設置與解釋是否合理的必要條件考慮進去,從而前置性地消除主動的侵害因素。要達到責任的合理性,需從技術的抽象中還原責任人與行為人之間關系的全貌,綜合考慮關系的多層內容及價值導向,將隱私權作為反制隸屬而體現行為人人格尊嚴與自主自決等價值的有力工具。針對行為人隱私權在典型意義上的內容及侵害樣態,可設置更具體的規則。新技術對行為人隱私權內容及侵害樣態的影響應當反映在具體規則上,對新技術的規制不能代替責任的合理設置與解釋。


            關鍵詞:隱私權;監護人責任;用人單位責任;學校責任;安全保障責任

          8.法典化背景下環境法基本制度的法理反思與體系建構

            作者:吳凱杰,北京大學法學院助理教授


            內容提要:在法典化背景下,對環境法基本制度的傳統認識亟需法理反思。環境法基本制度本質上是環境法規范基于共通調整手段的有機結合,具有涵蓋多個環境法子部門的適用廣泛性,貫徹落實環境法內在價值體系的價值融貫性,以及區別于環境法特別制度與相關部門法制度的規范層次性。為增進內在的價值融貫性,環境法基本制度應具備包括目標導向、直接管控、激勵誘導、事后應對類制度的類型構造,與環境法基本原則構成充分的相互證立關系。法典編纂應據此從現行環境立法中提取基本制度類型,并結合環境政策予以改革補充。為確保外在的規范層次性,環境法基本制度需具備包括定義規則、權義配置規則、制度銜接規則、法律責任規則的規則構造,與環境法體系內外的其他制度形成明確的規范分工。法典編纂應據此優先承繼完善成形的基本制度,進而通過抽象提煉形成共通性規則,同時對照相關部門法排除重復規則。


            關鍵詞:環境法典;環境法基本制度;環境法體系化;體系融貫

          9.申請保全錯誤損害賠償責任:規范、定性及訴訟實現

            作者:占善剛,武漢大學環境法研究所教授


            內容提要:民事訴訟法第108條是由完全法條構成的規范申請保全錯誤損害賠償的獨立實體法依據。學理及司法解釋對“申請(保全)有錯誤”的理解或界定均是對民事訴訟法第108條的誤讀。審判實務中將申請保全錯誤損害賠償責任定性為侵權責任,并將債權人是否有過錯作為主觀要件,不僅存在方法論及認識論上的錯誤,客觀上也阻礙了債務人損害賠償請求權的實現。申請保全錯誤損害賠償責任為債權人基于非終局地確定債權人與債務人實體法律關系的保全裁定之執行而自擔風險的風險責任!吧暾堄绣e誤”之要義為法院依申請作出的保全裁定因欠缺保全的實體要件而自始不當。被保全的權利存在與保全具有必要性同為保全要件,欠缺其一則保全不當。應由申請保全錯誤損害賠償訴訟法院依客觀法律狀況獨立地審查保全是否不當,而不受保全訴訟裁判的拘束,但受本案訴訟法院就被保全的權利是否存在之裁判的拘束。應立足于平衡保護兩造的立場,引入保險制度分散申請保全錯誤責任人之損害賠償風險,完善訴訟保全責任保險與申請保全錯誤損害賠償制度的對接。


            關鍵詞:申請保全錯誤;法定之債;風險責任;保全必要性;訴訟保全責任保險

          10.刑法上惡劣影響情節的經驗考察與理論構建

            作者:郭旨龍,中國政法大學刑事司法學院副教授


            內容提要:行為是否造成惡劣影響,會影響定罪量刑和程序適用。惡劣影響情節的性質較為復雜,涵蓋了負面信息傳播、公共信用貶損、公共安寧擾亂和穩定秩序沖擊等四種類型。對于惡劣影響情節的適用,可以通過保護法益理論和犯罪情節理論來予以規范和限定。媒體影響等因素的隨機性和偶然性,的確是適用惡劣影響情節時應當考慮的問題,但不應一概否認媒體影響因素的合理性。對于犯罪行為及其后果被披露給公眾的可能性,應當階層式地考量披露行為是否具有正當性、是否符合法律的道德信用和媒體的倫理規范。對于合理評估和客觀測量惡劣影響的問題,應當強調正當法律程序的理念與機制,說明適用惡劣影響情節的理由,通過證人證言、信訪情況、上級重視、信息因素的合理明確規則等,系統認定社會影響的惡劣程度。


            關鍵詞:惡劣影響;犯罪情節;情節嚴重;保護法益

          11.論罪量的歸屬

            作者:鄭超,華東師范大學法學院講師


            內容提要:在我國的犯罪論體系中,罪量應為構成要件要素。作為相應構成要件要素的主觀反映,故意的認識內容也應當涵蓋罪量賴以存在的基礎事實。雖然都能帶來法定刑的提升,但要注意加重犯與加重的行為類型之間的差異。與不存在未遂形態的加重犯不同,對于同一犯罪中的加重的行為類型,在量刑層面存在著就加重行為類型的未遂適用未遂犯規定的可能性。在此前提下,對責任刑的確定,可以從實行行為對法益造成的客觀危險、行為人的主觀認識內容兩個方面進行處理。對于在同一犯罪客觀構成要件范圍內發生的意圖實施輕行為類型卻造成重行為類型結果的情況,可以在承認構成要件層面犯罪既遂的同時,在責任層面進一步判斷是否存在輕行為類型的故意與重行為類型的過失的想象競合等情形,通過法定刑升格、未遂犯規定的適用等實現量刑上的均衡。


            關鍵詞:罪量;客觀歸屬;主觀歸屬;加重的行為類型;加重犯

          12.中國刑事司法證明“唯客觀化”批判

            作者:熊曉彪,中山大學法學院助理教授


            內容提要:中國刑事訴訟已然發展形成一套基于客觀證據、客觀事實、客觀化方法和客觀化標準的“客觀(化)形式”證據、證明理念與方法體系,可稱其為“唯客觀化”進路。該進路的典型司法實務樣態呈現為依賴客觀化證據定案,無印證不定案,法定證據判案,追求形式鐵案等!拔ǹ陀^化”進路混淆證據、事實與客觀存在等范疇,違背訴訟認識規律,忽略事實推論過程,背離實質庭審,其無助于中國刑事司法證明理論與方法的革新。司法證明應當建立在認識論而非本體論之上,應涵蓋證明結構、證據解釋、對比判斷及信念要求等內容,據以得出的結論具有蓋然性和可錯性。根據人類在不完全信息狀態下依靠經驗推理、觀察感知等進行決策的特點,可以把能夠反映和揭示司法證明應然特性的方法論體系稱為“啟發式”進路。在該進路下,中國刑事司法證明應邁向多元證明方法并行發展,承認證明結論的蓋然性和可錯性,強調實質庭審和嚴格事實推論的新格局。


            關鍵詞:刑事司法證明;唯客觀化;認識論;“啟發式”進路


          責任編輯:郝魁府
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