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          刊?v覽 >> 《清華法學》
          《清華法學》2024年第2期
          發布日期:2024-03-22 來源:清華法學

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          01
          超級平臺重要規則制定權的規制

            作者:解志勇(中國政法大學比較法學研究院)

            內容摘要:作為新興公共治理組織的超級平臺,借助算法技術,可以對法律的寬泛性規則進行技術性解構與細化,或對數字空間的立法空白先行補位,以自治規則進行平臺治理,從而實現對平臺治理領域立法權的功能性替代。超級平臺對平臺內經營者、用戶產生強大的支配力和影響力的同時,亦給公民基本權利、公共秩序與法律公信力等帶來諸多風險。從“立法”角度看,超級平臺重要規則的制定,需遵循合憲性原則、合法性原則與合倫理性原則。行政機關應當引導、監管超級平臺在法定授權范圍內制定規則,構建法治、科技和倫理審查機制,以權威同質的審查壓實超級平臺的法律、技術和倫理責任。一旦涉及公民基本權利的保障或國家重要權力的行使,司法機關應摒棄消極審查態度,轉而對平臺規則內容進行合法性、合理性與正當性方面的全面審查,必要時,可以允許檢察機關提起公益訴訟。在關涉公民基本權利和憲法權威時,甚至可以進行合憲性審查。

            關鍵詞:超級平臺;網絡平臺;重要規則;自治規則;數字經濟

          02
          公共數據授權運營中的國家擔保責任及其調控面向

            作者:張濤(中國政法大學數據法治研究院)

            內容摘要:公共數據授權運營是國家履行公共數據開放任務的新模式,并形成了由國家(主要是行政機關)、履行任務之市場主體和一般民眾所構成的三角關系,屬于擔保行政法律關系,難以完全適用給付國家模式下的國家履行責任。為妥善因應公共數據授權運營中可能存在的公物私產化、數據壟斷、數據泄露等風險,國家應當承擔擔保責任,保障數據訪問權的實現,這是數字時代擔保國家的核心要義。根據責任層級理論,公共數據授權運營中國家擔保責任可以類型化為準備責任、規制責任和接管責任。為了實現公共數據授權運營中的國家擔保責任,可以確立以下三個調控面向:一是個人權利之保護,主要體現為公共數據授權運營中個人信息及隱私保護之擔保;二是公平競爭之促進,主要體現為公共數據授權運營中公平準入、普及供給與合理收費之擔保;三是公共利益之維護,主要體現為公共數據持續供給、供給質量與供給安全之擔保。

            關鍵詞:公共數據開放;擔保國家;公共數據授權運營;擔保責任;數據訪問權

          03
          數據財產權的分置性理論構造與刑法保護

            作者:熊波(華東政法大學刑事法學院)

            內容摘要:《數據二十條》確立的數據財產權的分置性結構為刑法保護數據財產提供了最新思路。目前刑法理論界探討的籠統性、一體式的完整獨立數據財產權,以及實務界對同一類型數據財產性認定的迥異,無法涵蓋純粹財產性利益和有限性數據財產權保護,缺乏分置性保護理念,進而無法滿足數字經濟時代新型數據財產的保護要求。數據財產權的分置性理論以數據財產的主體、內容、性質、階段、交易模式等分置性為主要內容,其具有數據內容的復雜性和多元性的客觀現實基礎,以及數據公共要素理論、情境依存的有限產權理論等深厚理論依據。從財產主體分置性視角而言,刑法主要保護個人數據和企業數據,其中,個人數據財產權的分置性保護通過人格權財產性利益和新型財產權的分類模式,劃定交易模式影響的入罪標準和技術性措施要求的刑事義務。企業數據財產權的分置性保護通過傳統財產權和新型財產權的分類模式,明確侵害排他性控制和同業競爭性經營者的犯罪條件。

            關鍵詞:數據財產權;企業數據;個人數據;新型數據;分置性保護


          04
          盜竊罪認定的基礎難點及其理論應答
          ——以江蘇省高級人民法院一起再審改判無罪案件為中心的考察

            作者:付立慶(中國人民大學刑事法律科學研究中心)

            內容摘要:行為對象、行為方式和主觀故意是盜竊罪司法認定中的基礎難點,理論上應該給出恰當應答,而典型案例的考察對此具有直觀意義。占有遲緩不等于占有喪失,不能僅因“遺失”“遺忘”的外觀即將財物定性為“遺忘物”從而排除在盜竊罪的對象之外。即便堅持秘密竊取說,當著未意識到自己失落了財物的物主之面取走其財物的,也符合“秘密性”的特征。盜竊罪可以由間接故意構成,假性的認識錯誤并不阻卻盜竊罪的故意。具體案件是否具有刑事可罰性和預防必要性、是否符合刑法基本原則,這些考量對盜竊罪的認定具有釋疑檢驗的效果。將本應按盜竊罪處理的案件改判無罪,反而會起到錯誤的引導作用,損害刑法的權威性。盜竊罪法網的適度擴張并不可怕,而量刑上輕罪的附隨后果則應予以必要限制。

            關鍵詞:占有判斷;秘密竊;假性的認識錯誤;無罪判決;犯罪附隨后果


          05
          論逃稅罪的保護法益
          ——基于“稅收債權之履行利益”的分析

            作者李貌(華中科技大學法學院)

            內容摘要:對于逃稅罪的保護法益,我國理論界和實務界都沒有明確界定其內容。這種不明確會產生兩個問題,一個是理論研究上會影響稅收犯罪乃至整個經濟刑法的體系化,另一個是法律適用上會影響逃稅罪乃至整個危害稅收征管罪的合理解釋和適用。這種法益不明確的成因在于,既有研究沒有充分認識到稅法學的核心概念“稅收債權”的理論價值;诖,逃稅罪的保護法益之本體應為“稅收債權之履行利益”這種集合法益。該法益觀不但符合經濟刑法上的“法益二元論”的理論要求,且對于既有研究來說其內容更具合理性。另外,該法益觀還具有兩項法律解釋功能。首先它有助于區分逃稅罪和其他稅收犯罪并實現稅收犯罪的類型化,其次它有助于逃稅罪的犯罪構成的司法判斷。

            關鍵詞:逃稅罪;虛開增值稅專用發票罪;法益二元論;稅收債權之履行利益;法律解釋功能


          06
          正當防衛第三人效果的教義學闡釋
          ——以正當化根源為解釋進路

            作者:陳昊明(西南財經大學法學院)

            內容摘要:我國刑法未明文規定如何處理正當防衛誤傷無辜第三人的問題,這就需要教義學承擔起這一任務。英美法系突破正當防衛相對性的做法難以采用,因為合法的正當防衛情狀與不合法的傷及第三人效果只是一種表面的矛盾,可從內外兩方面證明防衛效果不可及于第三人。大陸法系正當防衛的根據之一確證法秩序原則無法單獨解決該問題;它的另一根據保護個人自由原則則要求處理問題時需要綜合考慮個體的基本權利最大實現可能。緊急避險的根據社會團結義務則再次強調了不可犧牲無辜第三人的身體與生命權!胺佬l過當說”雖結合我國實定法而展開,但無法避免故意犯的成立。這一問題的最佳衡量解決方案,是準用假想防衛說,既徹底避免了“防衛過當說”成立故意犯的可能,又避免了打擊錯誤論中法定符合說與具體符合說的爭論。

            關鍵詞:正當事宜的轉移;緊急避險;打擊錯誤;假想防衛;防衛過當

          07
          重復供述排除規則的反思和超越

            作者牟綠葉(浙江大學光華法學院)

            內容摘要:我國將“刑訊逼供方法”作為排除重復供述的先決要件,這嚴重限縮了重復供述的排除范圍,致使規范和實務之間出現鴻溝。以填補“行為鴻溝”為契機,我國可以在刑事法體系引入一個具有憲法品質的自愿性標準。自愿性標準的融貫適用體現在三個方面:一是非法供述和重復供述審查標準的融貫,二是供述自愿性和認罪認罰自愿性的融貫,三是自愿性判斷方法的融貫!白栽感匀谪灐笨梢詮娀欠ü┦龊椭貜凸┦雠懦巹t的實施效果,并促使圍繞自愿性標準發展一套具有一致性、邏輯性的法教義學和規范體系。以“自愿性融貫”為鑒,我國應采“個案分析”模式指導法院綜合評判重復供述問題。個案裁判可以提煉實務經驗,充實自愿性標準的內涵,并為繼續探索兼具理論深度和廣度的“自愿性融貫”提供現實素材。

            關鍵詞:重復供述;非法證據;自愿性融貫;認罪認罰自愿性;個案分析


          08
          “法檢公”三機關關系原則的解釋論展開
          ——兼論制約與監督的關系

            作者:田夫(中國社會科學院法學研究所)

            內容摘要:對三機關關系原則的解釋論展開應建立在厘清該原則的性質是立法原則這一基礎之上;對“分工”應采取“分權”這一通常理解;對“互相配合”應放棄三機關具有共同的任務這一任務論解釋,采取三機關在工作程序上的銜接關系這一結合論解釋,進而凸顯配合的程序價值;對“互相制約”的解釋首先應建立制約之遞進性與互相之整體性的框架,進而將檢警關系解釋為制約與被制約的關系,將檢法關系解釋為互相制約的關系,但同時強調堅守審判中心主義的立場;對“以保證準確有效地執行法律”解釋時應注意到三機關關系原則蘊含的雙重目的結構。此外,徹底解釋三機關關系原則還需要解釋制約與監督的關系,應采取基于主客體結合的“制約監督差異論”。

            關鍵詞:分工負責;互相配合;互相制約;監督

          09
          論《民法典》及最高人民法院司法解釋與破產法在擔保制度上的融貫性

            作者:李永軍(中國政法大學)

            內容摘要:我國《民法典》、最高人民法院司法解釋與破產法之間存在許多不融貫之處,主要表現在,《民法典》切斷了多個擔保人之間的相互追償權,使得擔保人在行使破產程序賦予的預先追償權方面猶豫不決,可能影響其權利行使進而喪失追償權;“功能性擔!奔此袡啾A糍I賣、融資租賃合同等使得所有權的公示公信、物權效力等方面發生不協調:明明訂立的是“所有權保留”買賣合同,怎么就突然變成擔保合同呢?買受人開始破產程序時,出賣人就不能行使取回權而只能行使別除權了。這種變化對于出賣人在買受人進行重整程序中的權利影響很大;“預告登記”在《民法典》上本來僅僅具有保全請求權的作用而不直接產生物權,實際登記的時候才發生物權變動,但最高人民法院在擔保法司法解釋中(第51條)直接把抵押權的預告登記之效力規定為產生抵押權;浮動擔保之“登記”應為“種類登記”或者稱為“范圍登記”,但不是類似抵押權的具體標的物登記,但最高人民法院的司法解釋將其規定為具體登記。這就必然會在破產法司法實踐中造成別除權與其他物權的效力沖突。各級法院的法官應發揮能動司法的作用,對于《民法典》、司法解釋與破產程序中的不協調之處進行有效的融貫,減少法律法規在實踐中適用的不協調。

            關鍵詞:融貫性;預先追償權;預告登記;別除權;取回權

          10
          論作為處分行為的抵押合同

            作者:李運楊(華東政法大學法律學院、華東政法大學涉外法治研究院)

            內容摘要:抵押合同必然具有負擔行為屬性的通說值得商榷,當主債權債務合同對擔保提供義務有具體約定時,該擔保約定更宜作為負擔行為。擔保物權設立與實現之間的法定分離使得抵押合同當事人的抵押合意內容在解釋上具有雙層性,即不僅包括產生抵押權設立請求權的合意,更應包括創設變價權的合意,后者則為抵押合同的處分行為屬性提供了理論基礎;谝馑急硎镜耐恍,動產抵押合同與不動產抵押合同的屬性應作同一解釋。在承認區分原則背景下,動產抵押合同的處分行為屬性因意思主義的物權變動得以清晰呈現,而不動產抵押合同的處分行為屬性卻因形式主義的物權變動被隱藏,但只要區分處分行為的成立與生效,不動產抵押合同的處分行為屬性則重獲彰顯。相較于不動產登記申請,不動產抵押合同更適宜作為物權合意的載體。雖然抵押合同可以同時作為負擔行為與處分行為,但二者的區分也很明顯。與作為負擔行為的抵押合同相比,作為處分行為的抵押合同在成立上不宜以書面形式為要件;但在生效上卻額外要求抵押財產的特定化與抵押人的處分權,在登記生效模式下還要求抵押登記。

            關鍵詞:抵押合同;負擔行為;處分行為;區分原則

          11
          論以遺囑設立居住權與狹義繼承之區分及規范構造

            作者:李琳(中國政法大學法律碩士學院)

            內容摘要:遺囑設立居住權與狹義繼承存在著本質的區別。遺囑設立的居住權不是遺產。遺囑設立居住權的行為屬于死因創設行為,是基于法律行為而發生的物權變動,本質上是遺囑人在住宅上設定負擔。故遺囑設立居住權不能適用《民法典》第230條;诰幼嗟臒o償性,遺囑設立的居住權保護應當劣后于被繼承人債權人及交易安全的保護,同時應當被納入到兩階段的遺產繼承清算程序。居住權應當參照適用《民法典》第368條,在清算了遺產債務之后,經登記生效。在遺囑人死亡后居住權登記前,居住利益人可以基于法定之債占有使用住宅并收取孳息,可以請求遺產管理人登記設立居住權,此請求權是債權請求權。同時居住利益人也可請求有過錯的遺產管理人和繼承人承擔侵權責任,或請求處分住宅的繼承人返還不當得利。

            關鍵詞:遺囑;居住權;死因行為;登記生效;特定遺贈


          12
          論債權多重轉讓的一般確權規則
          ——兼評《民法典合同編通則解釋》第50條

            作者:蔡睿(中國社會科學院法學研究所)

            內容摘要:在《民法典》施行的背景下,對于債權多重轉讓,應統一適用公示優先規則來決定債權的歸屬。公示優先規則本質上系公示對抗主義的體現,將公示對抗主義原理運用于債權轉讓領域,在法理邏輯上能夠自恰,方法論上系通過回歸《民法典》第768條所包含的原則的方式來填補法律漏洞?紤]到登記資格限制和社會交往習慣,先通知債務人者取得債權將成為債權多重轉讓時的一般確權規則!睹穹ǖ浜贤幫▌t解釋》第50條雖未就債權多重轉讓時的一般確權規則明確表態,但其中已隱含采納通知優先規則之意。對于通知的要求,宜建立與對債務人生效的通知相統一的規則。對于債權受讓人與讓與人的查封、扣押債權人之間的“廣義”對抗關系,公示先后盡管具有意義,但應引入更多考量因素,并采用動態體系論方法進行權衡,以在個案中尋得妥當結論。

            關鍵詞:債權多重轉讓;公示對抗主義;《民法典》第768條;第三人

          13
          專利許可使用權性質的重新界定及規則完善

            作者:戴哲(暨南大學法學院)

            內容摘要:我國在專利許可使用權的定性問題上長期存在爭議,有待解決。造成這一爭議的根源在于,我國立法機構與法院同時采用了物權說、債權說、區分說,并引入這些學說影響下的許可規則,使得每一種學說在我國皆具有合理的法律依據,爭議自然難以得到化解。然而,這種多元論范式不具有合理性,我國的許可規則也因此存在嚴重的內部邏輯沖突,難以實現體系之自洽。為了破解此種困境,我國應當采用一元論對許可使用權進行定性。比較現有的三種學說,債權說難以充分保護被許可人利益,而物權說卻又過分保護了被許可人利益,處于中間層的區分說更適合作為統轄體系的單一學說。在以區分說為基礎的一元論下,我國有必要對現有的專利許可規則作出修改,以建立邏輯自洽的許可規則體系。首先,應對獨占許可設置登記要求;其次,應當允許獨占被許可人的再許可;再次,應限縮轉讓不破許可規則的適用范圍;最后,應承認獨占許可人在特定情況下的訴權。由此,我國專利許可使用權的定性爭議可得化解。

            關鍵詞:專利法;許可使用權;多元論;一元論

          責任編輯:郝魁府
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