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          刊?v覽 >> 《法學》
          《法學》2024年第3期
          發布日期:2024-03-21 來源:《法學》編輯部
          目   錄

          公開個人信息法律保護的中國方案(丁曉東)

          數字時代隱私權保護的立法因應(李姝卉)

          地方性法規制定權限的界定方式(王貴松)

          限制從業類處罰設定之反思(趙宏)

          串通投標罪的關鍵問題(周光權)

          深度偽造涉性信息的刑法規制(陳冉)

          論越權擔保無效時公司賠償責任的規范基礎(張家勇)

          公司決議無效制度的類型區分與漏洞填補(殷秋實)

          電子游戲規則著作權保護之否定(王遷)

          閱核制述評(萬毅)

          勞動法學的范式轉換與體系定位——兼論法教義學的可為與不可為(董保華)

          結構功能主義視閾下數據可稅性的規范實現(褚睿剛)


          圖片
            公開個人信息法律保護的中國方案

            作者:丁曉東

            作者單位:中國人民大學法學院

            內容摘要:公開個人信息法律保護可以有多種方案。美國將公開個人信息排除在其個人信息保護法之外,歐盟將公開與非公開信息一體保護,我國則采取中間道路,對公開個人信息進行弱化保護。我國方案整體具有合理性,但應進一步闡釋其法理、設計其制度。在法理層面,公開個人信息在公開環節已經經過利益權衡,這降低了其法律保護特別是個體控制的正當性。然而公開個人信息的大規模處理仍然可能匯聚風險,同時信息處理者與個體往往形成缺乏信任的陌生人關系,強化某些風險。在制度層面,應將我國對公開個人信息的自由處理限定在收集環節,從理性個體與社會合理預期角度解釋“在合理的范圍內”“個人明確拒絕的除外”“對個人權益有重大影響”等規定,避免以個體主觀標準進行判斷。在個人信息利用環節,應整體弱化個人信息權利保護,維持信息處理者義務。

          關鍵詞:公開個人信息 個體控制 信息處理者義務 合理預期 風險預防


            數字時代隱私權保護的立法因應

            作者:李姝卉

            作者單位:西北政法大學法治學院

            內容摘要:數字技術在為人類生活帶來便利、促進數字經濟發展和數字服務能力及效率提升的同時,使自然人隱私權面臨以保障安全和發展經濟為名的潛在威脅、數字倫理缺失等多重消解風險。當下中國形成了以《數據安全法》保障數據安全、以《個人信息保護法》規制個人信息處理活動、以《民法典》保護自然人隱私權的立法模式。但在數字時代,上述立法模式存在對個人信息和隱私界定不明、缺少流動場景下對隱私權社會屬性的重視、隱私權法律救濟和責任規制缺失、國內外的隱私權保護立法銜接不足等問題。在數字時代,我國對隱私權保護立法的完善,應從法理和適用規則上界分隱私和個人信息,依群體分類保護隱私權,完善私密信息的法律救濟規則,健全對重點場景和行業的法律責任追究機制,建立公平公正的數字貿易與隱私權保護國際規則,強化自然人對數字社會治理的參與等。

          關鍵詞:數字時代 隱私 個人信息 私密信息 隱私權保護 


            地方性法規制定權限的界定方式

            作者:王貴松

            作者單位:中國人民大學法學院

            內容摘要:地方性法規在現行憲法上具有正當性,它既與法律具有同質的民主正當性,發揮類似的調控功能,也有不同于法律的民意基礎和距離,擁有自身的獨特空間。憲法、立法法以及“行政三法”對地方性法規的制定權限都有一般性規定,但總體上仍然是不能做什么的規定。以法律對某一事項是否有規定為標準,可將地方性法規分為執行法規和自主法規兩類。在全國人大常委會法工委解答或審查過的地方性法規案件中,執行法規不能違反上位法的規定,不能逸出上位法設定的范圍,不得違反相關法律設置的界限;自主法規不得規定國家專屬的法律事項,不得違反上位法的目的;兩者都應具有合理性。以地方性事務限定地方性法規的事項范圍并不妥當,它僅相當于非國家專屬事務。正面列舉地方性法規的制定權限較為困難,放棄對地方性事務的界定,轉而采取制定權限負面清單的做法,會更符合現行法律的一般規定,更符合地方性法規的憲法地位。

          關鍵詞:地方性法規 執行立法 自主立法 地方性事務 負面清單


            限制從業類處罰設定之反思

            作者:趙 宏

            作者單位:北京大學法學院

            內容摘要:對違法行為人予以限制從業甚至是終身禁業迄今已成為通行的行政懲戒手段。這一懲戒方式在《行政處罰法》修改后被明確納入處罰種類并受處罰法約束。這種約束首先表現為其法律依據必須是法律法規,而不能訴諸規章及下位的規范性文件。盡管全國人大常委會的備案審查意見將終身禁業的法律依據限定為法律和行政法規,但其本質應屬更嚴格的立法保留事項。除形式合法性要件外,此類處罰的設定還需接受比例原則、禁止不當聯結原則的實質正當性檢視。在此框架中,限制從業所欲維護的公益類型及其重要性和迫切性,當事人的職業自由、再犯可能與社會危險,以及違法行為與職業的密切關聯等要素,都需放在天平兩端細致稱量。立法者不能僅為抽象公益或基于對違法風險的過度防御,就過度限制甚至徹底剝奪當事人的職業自由;國家也不應借由對私德有虧的違法行為人予以終身禁業的重罰,來對社會道德予以強制性塑造;谏鲜鲈蛩鶎е碌南拗茝臉I類處罰的無節制濫用應加以特別防范。

          關鍵詞:行業禁入 限制從業罰 特別預防 比例原則 不當聯結禁止


            串通投標罪的關鍵問題

            作者:周光權

            作者單位:清華大學法學院

            內容摘要:招投標概念的文義射程是有限的,對于發生在拍賣、競買、競爭性談判、競爭性磋商以及詢價等交易過程中的串通行為,不宜以串通投標罪定罪。此非立法疏漏,而是“意圖性的法律空白”,是刑法謙抑性的題中之義。投標人之間串通是典型的必要共犯,行為人實際控制的多家關聯公司參與圍標的,客觀上沒有排擠其他競爭者,該違法行為沒有達到值得刑罰處罰的程度。在得到發標方許可后先期開展工程項目建設,或項目已經實際完工,僅在“補手續型”招標投標過程中串通的,不具有本罪的實質法益侵害性。行為人與招標代理公司串通的,屬于投標人與招標人串通;投標人請托評標專家的,在評標專家僅對幫助請托人有認識,而缺乏對投標人與他人串通的故意時,評標專家缺乏幫助犯的雙重故意,難以成立本罪共犯。認定串通投標罪,不能僅考慮處罰必要性,還應嚴格遵循罪刑法定原則,結合法益侵害原理進行實質的、刑法所固有的違法性判斷,在不同的部門法中應當對違法性作相對的理解。

          關鍵詞:串通投標罪 類推解釋 圍標 法益侵害性 刑法固有的違法性


            深度偽造涉性信息的刑法規制

            作者:陳 冉

            作者單位:北京理工大學法學院

            內容摘要:面對“深度偽造”技術在信息制作上高度的以假亂真可能以及在色情領域的廣泛存在,有必要明確刑法在深度偽造涉性信息規制上的立足點,將深度偽造涉性信息規制定位在“真實的性隱私保護”而非對“虛假信息”的打擊。在信息流動的產業化背景下,網絡與信息所形成的新秩序對傳統刑法在隱私保護上構成挑戰,現行刑法過于倚重前端預防的打擊不力。在深度偽造治理公、私法融合的趨勢下,深度偽造涉性信息犯罪規制范式必須轉型,要從性隱私保護和信息規制兩個層面對涉性信息進行檢視,彰顯“性隱私”的獨立保護地位,肯定現實與虛擬交互中“性”利益保護的適度遠程化,以“場景化”構建個人信息違法行為的刑法規制路徑。同時,在深度偽造涉性信息制作、傳播主體刑事責任的認定上,考慮涉性信息參與各方的風險防御可能,在性隱私保護上應當合理對偽造者、網絡服務提供者以及受害人進行風險分配,以“合規”劃定網絡服務提供者的刑事責任邊界;考慮個人信息主體在隱私保護上的同意“受限”,立法和司法應當避免單純根據受害人的同意和創作者的“標識”對涉性信息制作和傳播者以及平臺等風險創設者進行免責處理。

          關鍵詞:深度偽造 涉性信息 人格權 性隱私 規制范式


            論越權擔保無效時公司賠償責任的規范基礎

            作者:張家勇

            作者單位:中南財經政法大學法學院

            內容摘要:將2023年修訂后的《公司法》第15條理解為權限規定,雖然能夠緩和該規定在對外效力上對擔保交易的負面強制效果,但也僅限于引入表見代表與表見代理的積極效果,在涉及擔保無效責任時則將導致明顯的問題。為此,在涉及越權擔保無效的責任承擔時,須回歸該規定系限制公司對外擔保交易而非具體行為人的代表權或代理權的規范意旨。鑒于法定代表人與董事、高級管理人員在對外代表(代理)公司方面的法律地位相似,以及法人侵權責任與用人者責任在過錯標準適用上的差異性,在維持法人(用人者)單獨責任的統一前提下,不論是法定代表人還是董事、高級管理人員違規提供對外擔保,均應遵循《民法典》第62條所確立的責任配置原則,《民法典》第171條第3、4款關于無權代理人責任的規定并無適用余地。在擔保合同僅加蓋公司印章而無法或難以確定簽約人時,公司亦應依《民法典》第62條第1款承擔賠償責任。公司在承擔賠償責任后可依《民法典》第62條第2款向違規擔保者追償。

          關鍵詞:公司對外擔!”硪姶怼o權代理 損害賠償 法人單獨責任


            公司決議無效制度的類型區分與漏洞填補

            作者:殷秋實

            作者單位:中央財經大學法學院

            內容摘要:公司決議無效的現有事由、效果和確認無效的具體規則均以決議違反公共利益為前提。但是,無論考察相關學理解釋以及實務中的具體裁判,還是基于公司性質和公司機構法定職權配置原理,均可發現內容違法的決議既可能侵犯公共利益,也可能侵犯私人利益,實際上尤其以后者為主。預設前提的不準確導致現有的公司決議無效規則存在漏洞,無法適用于侵犯私人利益型決議。侵犯私人利益型的內容違法決議為相對無效,只能由利益受侵犯的主體主張。在公司利益受侵犯時,公司可由異議股東、董事、監事等代表。主張公司決議相對無效的權利應受除斥期間的限制,起算點為知道或者應當知道決議作出之日;在沒有明確規定時,除斥期間可參照類似立法解釋為一年。

          關鍵詞:公司決議 公共利益 私人利益 相對無效 除斥期間


            電子游戲規則著作權保護之否定

            作者:王 遷

            作者單位:華東政法大學

            內容摘要:電子游戲規則屬于思想與表達兩分法中的思想。思想與表達并非以概括與具體作為區分標準,電子游戲規則不因其具體、復雜就從思想轉為表達。不能為了繞開著作權法不保護規則的原理,就將電子游戲規則等同于游戲規則的表達。任何操作方法都屬于思想,不能以違反法律解釋基本原則的方式將音樂作品、戲劇作品和攝影作品等受著作權法保護的作品解釋為“操作方法”,從而為著作權法保護電子游戲規則提供正當性。作為表達受著作權法保護的情節只針對敘事性文學作品且能夠被表演,而電子游戲規則不具有敘事性且不能被表演,不能被類比為情節。電子游戲規則并不處于“文學、藝術和科學領域”,《著作權法》第3條對作品的定義只是構成作品的必要條件而非充分條件,具備獨創性的電子游戲規則因屬于思想并不能作為作品受著作權法保護。將電子游戲規則作為新類型作品保護將導致國際保護中的不平衡,即國外的電子游戲規則將根據國民待遇原則在我國被認定為作品并受到保護,而我國的電子游戲規則在國外無法被認定為作品并受到保護。

            關鍵詞:電子游戲規則 思想與表達兩分法 操作方法 情節


            閱核制述評

            作者:萬 毅

            作者單位:四川大學法學院

            內容摘要:當前法院系統所推行的閱核制本質上仍然是院庭長行使審判監督、管理權的一種形式,差別在于其在司法責任制改革的“四類案件”外,還覆蓋了原本屬于獨任法官和合議庭“自留地”的“非四類案件”。閱核在形式上雖然仍屬文書簽發制,卻只是一項程序啟動權,而非實體處分權,因此并非個案審批制的翻版。從改革背景看,閱核制的出臺主要是為彌補“四類案件”監管機制的不足,這表現為:一是“四類案件”本身難以發現和識別,二是考核壓力下院庭長和承辦法官缺乏動力啟動監管程序,三是院庭長對于“非四類案件”的脫管導致裁判文書質量下滑。關于閱核制的發展,在政策層面,由于司法責任愈加向院庭長集中,改革可能導致其脫離辦案崗位或者選擇盡量將案件提交審委會討論,這與司法責任制改革關于院庭長親自、帶頭辦案以及審委會的定位之間產生背反現象。在法律層面,為保障改革的合法性,可以考慮對院庭長啟動審委會的權限進行適當限制。在法理層面,為尊重法官獨立辦案權,院庭長在閱核過程中應當保持謙抑,慎用部分監管措施,并限縮監管方式。

            關鍵詞:閱核制 司法責任制 審判監督管理 “四類案件”


            勞動法學的范式轉換與體系定位——兼論法教義學的可為與不可為

            作者:董保華

            作者單位:華東師范大學法學院

            內容摘要:勞動法學研究中出現了通過重述來融入法教義學的主張,體現為在現實邏輯中清除社會問題與社會政策的研究方式;在歷史邏輯中抹去政法法學、注釋法學對社會法理論干擾的歷史記憶;在思維邏輯中區分法內視角、法外視角,主張由外向內的范式轉換,F實邏輯往往由思維邏輯與歷史邏輯交織而形成,社會性可以說是體現在這三種邏輯中,所以當下這種范式轉換是以法教義學的名義來抽離社會法研究中的社會性。法學有制度視角與社會視角,勞動法注重兩者的高度統一。對于強調實質法與形式法平衡的勞動法學科而言,隔絕其他學科影響的極端思維實不可取。

          關鍵詞:法教義學 范式轉換 形式法 實質法 社會與法


            結構功能主義視閾下數據可稅性的規范實現

            作者:褚睿剛

            作者單位:首都經濟貿易大學法學院

            內容摘要:法律可稅性構成可稅性理論的內核。經由課稅可能性、課稅正當性與課征可行性三層結構的檢驗,能夠實現數據課稅的法理基礎與法律現實需求的連接,不僅使數據獲得進入稅法評價的資格,更能指引人們不斷思索如何更加公平地課征。在數據要素市場處于萌芽期的當下,數據稅法應被定位為宏觀調控法,以調節收益分配、規范數據要素市場競爭和數據安全協同保障的調控功能為主位,財政籌措功能為次位。以上述功能體系和位階為導向設計數據稅法的規范結構,反過來又將提升法律功能。詳言之,數據稅法應采取專門稅立法模式,以保障規范體系的連貫與融貫;同時,基于數據生產的不同環節設計不同的稅種形態,設計收入要素的差異化、支出要素的?顚S煤蜌w屬要素的央地共享等制度方案。

          關鍵詞:數據稅 可稅性 宏觀調控法 結構功能主義

          責任編輯:郝魁府
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