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          刊?v覽 >> 《中外法學》
          《中外法學》2024年第2期
          發布日期:2024-03-20 來源:中外法學
          目    錄



          代表作

          1、網絡暴力刑法規制的路徑選擇及反思

          以侮辱罪的拆分為切入

            羅翔
          數字法學

          2、我國私密信息保護模式的再造
          楊顯濱
          3、個人信息匿名化的理論基礎與制度建構
          趙精武
          4、論數據產權的構成要件

          基于交易成本理論

          申晨
          5、個人信息保護法與侵犯公民個人信息罪的銜接機制
          童云峰
          專論

          6、我國平臺用工規制路徑的反思與改進

          謝增毅

          7、辯護律師保密權的法教義學分析

          董坤

          8、優化行政司法的內在邏輯及法治化展開

          徐運凱

          9、涉案人供述的證據準入:考量因素與系統反思

          謝小劍

          10、請求權在行政法上的功能定位

          王世杰

          11、裁量型追加當事人制度的反思及優化

          宋春龍
          青年

          12、論對司法解釋的合憲性審查

          朱錚
          13、實質法益概念的自由保障機能
          戴小強

          14、經營者風險預防義務的證成與邊界

          以AED配置義務為重點
          劉恩志
          內容摘要

          1、網絡暴力刑法規制的路徑選擇及反思

          以侮辱罪的拆分為切入

            羅翔 中國政法大學教授

              網絡暴力與言論和表達有關。對網絡暴力的法律規制涉及言論自由與個人隱私、人格權益的權衡。在世界范圍內,對言論自由的保護主要有側重自由的美國模式、側重尊嚴的德國模式、以及包括我國在內的大多數地方所采取的混合模式。名譽不同于榮譽,后者源于等級社會對貴族尊嚴的捍衛,進而演化為主觀名譽感的觀念,也即侮辱罪所侵犯的法益。名譽是一種具有社會評價的聲譽,它必須以真實為基礎,刑法無需保護建立在虛假事實上的偽名,否則就是在鼓勵偽善。有必要對侮辱罪進行進一步界分:暴力侮辱屬于暴行罪的范疇;誹謗性侮辱構成誹謗罪;以真實事實進行攻擊屬于侵犯公民個人信息罪的范疇;仇恨性言論與侮辱罪無關;辱罵性侮辱應通過非刑法手段處理。對于網絡暴力,權利行使可作為一項重要的出罪事由,無論是基于維護公共利益還是個人利益的權利行使,都可能阻卻犯罪成立。
            關鍵詞  網絡暴力  表達自由  名譽  侮辱罪


          2、我國私密信息保護模式的再造

            楊顯濱 華東政法大學中國法治戰略研究院教授

              私密信息適用隱私權規則抑或個人信息保護規則,學界爭議較大,實務界亦有不同做法。私密信息與敏感個人信息區分保護模式、競合規則保護模式、聚合規則保護模式皆存在難以克服的缺陷。在人格要素商業化理論和實踐同步發展的當下,應對現有保護模式進行反思,建立人格利益與財產利益二分的新型私密信息保護模式?梢越Y合該種保護模式法定化的現實動因和參考范式,在《民法典》第1034條第3款的基礎上對其法定化的具體路徑進行建構,完成對私密信息保護模式的再造。私密但不敏感的私密信息隱私適用隱私權規則。敏感但不私密的個人信息適用個人信息保護規則。既私密又敏感的個人信息的人格利益適用隱私權規則,財產利益適用個人信息保護規則。處理私密信息同時侵害人格利益和財產利益的,兩種規則同時適用。對私密信息沒有規定的,適用個人信息保護規則。
            關鍵詞  私密信息保護模式  二分保護模式  人格要素商業化理論  使用權


          3、個人信息匿名化的理論基礎與制度建構

            趙精武 北京航空航天大學法學院副教授

              匿名化技術作為兼顧數據利用和數據安全的技術始終難以真正落地,原因在于《個人信息保護法》第73條對“匿名化”概念設置了“無法識別”和“不能復原”兩個限定條件,這一苛刻要求使得匿名化制度處于“存而不用”的狀態。雖然匿名化處理無法實現完全匿名已成共識,但是對于相對匿名的判斷標準以及重新識別風險的限定范圍始終存有較大爭議,F階段匿名化制度的理論探討普遍忽視了對該項制度的理論基礎探究,而將解決思路限定在個體權益保護的范疇。在數據關系理論范式下,這種信息要素關聯性指向的是橫向數據關系層面的群體性特征,而這種群體性特征恰恰也是數據經濟價值的關鍵所在。因此,匿名化制度的功能定位應當從單純地保障個體信息私密性轉變為在保障數據關聯經濟價值的基礎上降低重新識別風險。在制度建構層面,匿名化信息所要求的“不能復原”應當被解釋為經由事前的風險評估,復原的技術難度和時間成本遠超一般主體所能接受的范圍。
            關鍵詞  匿名化  數據關系理論  再識別風險  個人信息保護


          4、論數據產權的構成要件

          基于交易成本理論

            申晨 武漢大學法學院特聘副研究員

            
            
          數據產權的規范方案存在三項爭議:采用何種規范模式;歸屬如何確定;公共數據、企業數據、個人數據的分類有何影響。爭議未回答一項核心問題:數據產權的構成要件為何。按照交易成本理論,數據產權規范旨在設立“法律權利”以促進數據要素的市場化配置,其構成要件應根據交易成本分析予以確定。數據要素具有可復制性和效用不確定兩大特性,這決定了其存在“監督成本”“阻礙成本”“匹配成本”“加工成本”等特殊交易成本,進而在數據市場中形成無排他、專營排他、保密排他、絕對排他四種產權形態;跀底纸洕鷷r代的數據交易成本優化,一種絕對排他的“新型”數據產權在數據市場中形成,其以數據獲取具有“唯一渠道”或單獨為集合性數據支付“加工成本”二者之一為實質要件;以采取“保密措施”或實施數據權利“唯一化公示”二者之一為形式要件!靶滦汀睌祿a權構成要件的特點,足以回應公開數據爬取、個人數據產權、數據產權登記效力等爭議問題。

            關鍵詞  數據要素  數據產權  科斯定理  交易成本


          5、個人信息保護法與侵犯公民個人信息罪的銜接機制

            童云峰 華東政法大學中國法治戰略研究院副研究員

              《個人信息保護法》是數字時代的前沿性法律,具有前置法、不完整領域法、不真正附屬刑法的特征,與《刑法》中侵犯公民個人信息罪的規定存在時差。為了有效融通規范之間的銜接鴻溝,需要將《個人信息保護法》嵌入侵犯公民個人信息罪的出入罪適用流程。在入罪銜接機制上,將兩法中的個人信息范圍作統一理解,避免犯罪圈的擴張化;將前置法關于個人信息的類型劃分和處理設置,作為解釋侵犯公民個人信息罪構成要件的方向,以實現罪刑均衡和法律銜接。在出罪銜接機制上,《個人信息保護法》上的“同意”因法益闕如而阻卻刑事違法,其余《個人信息保護法》上的正當化事由均因法益衡量原理阻卻刑事違法,相應正當化事由可分別歸入刑法教義學上的正當業務行為、緊急避險、法令行為,而合理處理已公開個人信息應成為數字時代獨立的新型違法阻卻事由,前述事由可在個人信息分類場景下為相關行為出罪。

            關鍵詞  個人信息保護法  侵犯公民個人信息罪  同意  法益衡量


          6、我國平臺用工規制路徑的反思與改進

            謝增毅 中國社會科學院法學研究所研究員

              目前我國平臺用工法律規制的主要路徑是行政指導,即由相關部門發布“指導意見”,這一路徑導致相關規則內容抽象、規則不統一、缺乏裁判規則以及權利難以救濟等問題!爸笇б庖姟币搿安煌耆洗_立勞動關系情形”的概念,由此帶來諸多理論爭議和實務操作困難。司法機關也發布相關司法文件和典型案例報告,但對司法實務指導作用有限。因此,我國應調整和優化平臺用工規制路徑,通過專門立法和司法解釋,構建內容全面、規則統一、權利內容和救濟途徑完備、兼具行為規范和裁判規范的規則。同時,著眼于平臺用工的新特點,除了完善勞動關系認定規則和基本勞動標準,還應完善有關算法管理、數據保護和人工智能規制等規則。當前我國不必在勞動法中引入“第三類主體”,也不必在立法上引入“不完全符合確立勞動關系情形”的概念,而應通過排除法,為大部分平臺工人提供基本勞動權利保護,在此基礎上,將符合“雇員”定義的平臺工人納入勞動法保護范圍。
            關鍵詞  平臺用工  規制  算法  第三類主體


          7、辯護律師保密權的法教義學分析

            董坤 中國社會科學院法學研究所研究員

              運用霍菲爾德權利分析框架對辯護律師保密權進行分析,保密權的性質為豁免權,而非特權,保密權與保密義務之間并非簡單的平行共生關系,而是先后派生關系。委托人向律師主張保密請求權,律師承擔保密義務,先形成“委托人—律師”法律關系,后派生“律師—國家機關”法律關系。國家機關開展調查取證無權力改變律師對委托人的保密義務,律師擁有舉報作證豁免權,即保密權。真正決定案情信息是否保密的權利主體是委托人,而非辯護律師。保密權的理論溯源是刑事訴訟中的委托人擁有不被強迫自證其罪、獲得律師幫助以及一般人格權之保護等憲法性權利。在對保密權的性質和理論溯源作出教義化處理后,應回歸刑事訴訟法的條文語境,對保密權的適用前提、構成要件以及例外情形等進行教義化的語詞解釋和體系構建,就發現的問題,如律師保密與犯罪嫌疑人應如實回答條款的沖突、律師泄密與刑法追責、非法證據排除規則缺失等提出完善建議。

            關鍵詞  辯護律師  保密權  保密義務  霍菲爾德權利分析框架


          8、優化行政司法的內在邏輯及法治化展開

            徐運凱 司法部行政復議與應訴局副局長

              新時期的行政司法,是市場經濟條件下,以政府職能轉變為基礎,在不斷深化全面依法治國方略進程中完善發展起來的糾紛解決機制。行政司法的界定以“行政性”“三方性”和“裁決性”為識別要素,具有復合多元的目標功能。行政司法具有化解爭議的獨特優勢,強化行政司法有著深刻的實踐和理論邏輯。強化行政司法,能夠滿足攻堅法治政府建設的時代需要、回應“非訴糾紛解決機制挺在前面”的現實呼喚、強化“訴源治理”、實現“實質性化解爭議”、傳承“恥訟”“和合”文化傳統、改變“法治思維弱”的社會現狀。強化行政司法,有助于推動行政行為理論的精細化發展、法治政府對“善治”的追求、對“整體政府”的回應。行政司法法治化路徑選擇首先要解決行政司法統一立法問題,具體涉及單體制度的分別統一立法以及行政法典編撰中的行政司法“單元”,后者應涉及總則編的“行政司法”以及分則編中的“行政司法”板塊。

            關鍵詞  行政司法  穿透式監督  實質性化解爭議  統一立法


          9、涉案人供述的證據準入:考量因素與系統反思

            謝小劍 江西財經大學法學院教授

              我國證據種類中犯罪嫌疑人、被告人供述僅指狹義上犯罪嫌疑人、被告人在接受訊問時向辦案機關作出的認罪陳述。目前,我國在肯定書面訊問筆錄證據準入的同時否定其他形式記錄的供述,否定行政機關所獲供述的證據準入,刑事初查階段涉案人供述的證據準入尚未明確,立案前涉案人供述隨意轉化為書證、傳來證人。這既導致與案件有關的涉案人供述無法進入訴訟,又讓部分不可靠的涉案人供述進入訴訟,可能造成冤假錯案。涉案人供述因為違反了自身利益,具有較高可信性,一般具有證據準入資格,但其是否證據準入還應當受到其他因素的影響,比如供述環境對供述自愿性、明智性的保障,涉案人供述引入訴訟的必要性,能否滿足質證的需要等。我國應當賦予同步錄音錄像作為供述的證據準入資格,否定行政機關以及初查所獲供述的證據準入,對傳來證人以來源查證、出庭義務為準入前提,涉案人供述證據種類轉化仍應當適用供述證據規則。

            關鍵詞  供述  證據準入  證據種類  傳來證人


          10、請求權在行政法上的功能定位

            王世杰 中央財經大學法學院講師

              在行政法學理和裁判的共同作用下,請求權成為我國行政法體系的結構性要素。請求權不僅是行政訴訟原告資格的基礎,有時也成為法院審查的重要內容。但請求權與行政法體系的適配性存疑。請求權的證成面臨困境,請求權的必要性受到質疑,行政訴訟法從屬于實體法也被當作先驗的邏輯前提。功能上,請求權既可以對行政實體法律關系進行具體化,溝通實體法與訴訟法,也能作為行政訴訟的程序控制機制。在行政活動形式主導的行政法體系中,請求權經常被行政行為遮蔽。應該在明確行政行為和請求權功能射程的前提下,確立請求權的獨特價值,實現二者的功能互補。具體而言,請求權與行政行為可以從不同視角對行政實體法律關系進行具體化。是否要用請求權溝通行政實體法與訴訟程序,屬于立法政策范疇,不存在唯一結論,但請求權有利于協調實體法及其訴訟實施。而基于私人權利保護和徹底解決行政爭議的需要,請求權和行政行為可以成為不同類型訴訟的程序控制機制。

            關鍵詞  請求權  公權利  行政訴權  行政行為


          11、裁量型追加當事人制度的反思及優化

            宋春龍 中國海洋大學法學院副教授

              裁量型追加當事人是我國本土化的追加當事人類型,依審判權自由判斷是否追加當事人,主要表現為被告的追加。裁量型追加過于簡單,僅設“追加”規范,缺乏完備制度內容,依賴實體性司法解釋而缺乏獨立程序地位,脫離了既有民事訴訟理論。實踐中,人民法院極少據此追加當事人,出現“不追加”的怪象,與制度目的呈現出緊張關系。其原因在于,人民法院受當事人訴權的單向約束,裁量權受限,借此查明事實的動力不足,并未針對性地匹配相應的訴訟形態。裁量型追加當事人在程序上是審判權與訴權相互作用的結果,是中間化的追加當事人類型。裁量型追加是實體上應對多數人責任(之債)的訴訟良策,并在特定的連帶責任與不真正連帶責任中發揮作用。以上程序與實體兩方面共同構成了其理論基礎。理論上這一制度應認可裁量型追加在處理復雜糾紛中的特殊作用,可從規范立法表達、明確制度獨立地位、鞏固類似必要共同訴訟和補充后續救濟程序四方面進行優化。

            關鍵詞  追加當事人  共同訴訟  處分權  不真正連帶責任


          12、論對司法解釋的合憲性審查

            朱錚 中國政法大學講師

              為保證憲法的全面實施,應在全國人大常委會《關于完善和加強備案審查制度的決定》的基礎上細化對司法解釋合憲性審查的規定。在確定審查對象時,合憲性審查應排除最高人民法院的指導性案例和兩高的工作文件,排除地方兩院制發的司法解釋性質文件;在設計審查程序時,應將審查的重點放在司法解釋發布之前的制定環節,此時全國人大常委會應尊重最高院在制定司法解釋中的主導地位。司法解釋發布后,審查機關應通過合憲性解釋、溝通協商、提出修改議案、廢止法律或撤銷司法解釋等方式敦促最高院修改違憲的司法解釋;在理論上,司法解釋的合憲性論證過程也是最高人民法院作為解釋者、監督者和答復者與包括全國人大常委會在內的各機關展開憲法對話的過程。在這一過程中,應依據司法解釋的具體內容和違憲可能性的大小,設計不同的過濾分流和審查處理程序,以實現權利救濟和法秩序統一之間的平衡。

            關鍵詞  司法解釋  合憲性審查  程序機制  憲法對話理論


          13、實質法益概念的自由保障機能

            戴小強 西北政法大學刑事法學院講師

              主張法益概念不具有自由保障機能的觀點有失偏頗。實質法益概念在客觀上能夠有效限制刑罰權,其內核和本質都是自由主義。在學說發展史上,刑法對由法益概念推導出的部分對象進行保護,可能有違背自由主義的嫌疑,但這不表示實質法益概念與自由主義背道而馳,因為自由主義的法益概念是一個范導性理念,而不是對經驗事實的描述。范導性理念的性質反映在它的應用上,而不是反映在既有經驗事實上。自由是一個需要被解釋的范疇,不存在清楚、不變的自由標準,在我國當前的社會文化語境下,刑法對集體法益的保護可以被自由主義所涵括。但是,依然需要通過有效的方式強化實質法益的自由保障機能,這既要堅持以憲法價值秩序為法益的根據,也需合理限縮刑法對憲法價值秩序的保護,同時應當以保護程度理論補充法益保護理論。

            關鍵詞  實質法益  自由保障  范導性理念  憲法價值秩序  法益保護程度


          14、經營者風險預防義務的證成與邊界

          以AED配置義務為重點

            劉恩志 北京大學法學院博士研究生

              經營者對特定風險的預防義務,應受經濟分析和分配正義的雙重檢視。前者著眼于采取預防措施的邊際效益、橫向成本對比,后者落腳于風險創設、利益獲取、風險控制、合理信賴等要素的判定。以心源性猝死風險為例,自動體外除顫器(AED)是搶救心臟驟;颊叩睦,置于人流量大的公共場所將極大提升救治率,收益高于成本、較個人預防亦有成本優勢?土髁扛叩氖召M運動場所、遠途公交工具創設風險并從中獲益,大規模學校和養老機構被服務對象高度依賴,經營者應負AED配置義務,F行管制規范大多對此項義務保持沉默,但已具時滯性,不應盲目采納合規抗辯,封閉私法義務。獨立生長的私法義務可充當管制立法的低成本試點,并促成風險預防成本在私人和財政間的互補分攤。地鐵站、機場、大型商超未創設風險,義務認定須謙抑,宜由財政負擔AED投放成本。這一個案揭示了經營者風險預防義務的機理,也推動著風險規制的對象延展與全景式公私法協同方案的設計。

            關鍵詞  安全保障義務  經濟分析  分配正義  合規抗辯  風險規制
          責任編輯:郝魁府
          本站系非盈利性學術網站,所有文章均為學術研究用途,如有任何權利問題請與我們聯系。
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