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          論數據要素市場的基礎制度體系
          發布日期:2024-03-25 來源:學術月刊 作者:熊丙萬 何娟

          作為數據要素市場基礎制度體系建設的里程碑式文件,2022年12月中共中央、國務院發布《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》(以下簡稱“數據二十條”),創造性地繪制了“以促進數據合規高效流通使用、賦能實體經濟為主線,以數據產權、流通交易、收益分配、安全治理為重點”的數據基礎制度藍圖,為建設“高效、公平、安全”的數據要素市場提供了堅實的政策基礎。歐洲學者評論認為,這開啟了數據制度建設的新長征。

          可以說,“高效、公平、安全”系“數據二十條”確立的數據要素市場建設的基本價值目標,應當貫穿數據要素的全生命周期和全價值鏈條!鞍踩奔t線的落實,重在加強《數據安全法》《網絡安全法》和《個人信息保護法》等法律制度體系的有效實施。然而,效率目標與公平目標的實現,有待在國家立法層面建立健全數據要素產權制度、流通服務生態系統規范體系、交易合同規則和收益分配制度等基礎制度。這既是“數據二十條”的政策要義,也是立法機關在今后一段時間內的工作重點。

          但是,如何準確理解“數據二十條”中的政策意蘊并將相關政策指引轉化為具有可操作性的法律規則和制度體系,是仍待深入探索的重大理論和實踐議題。本文將結合“數據二十條”起草審議過程和當前落地執行過程中面臨的實踐難題,對如何構建一套符合數據生成特征和物理性狀的數據基礎制度作系統評述,為推進“高效、公平、安全”的數據要素市場建設提供理論參考。


          一、數據要素產權的結構性分置


          數據要素上的產權制度安排是一個全球性的難題!皵祿畻l”就此作出了兩個重要決定:一是在數據要素上確立產權制度。這一決定有助于在數據生產和流通過程中為各方當事人實質性節省財產守護、權屬信息識別、締約談判和風險規避等方面的經濟成本,具有充分的科學依據,也得到了學術界的廣泛認同。二是“跳出所有權思維定式”以“權利束”為底層觀察視角理解和呈現數據上的權利樣態,即“根據數據來源和數據生成特征,分別界定數據生產、流通、使用過程中各參與方享有的合法權利”。這一做法在全球范圍內引起了廣泛關注。但是,如何在法律上呈現數據要素上的產權結構和權利樣態仍是當前理論和實踐中的爭議焦點。

          (一)法定在先權益與數據財產權益的二元區分

          在關于數據要素產權配置和市場化建設的公共政策和學術討論中,如何充分且有效地保護信息來源主體的權益一直是重點問題。一種學術努力主張沿用財產法學說中經典的“所有權—用益權”框架,賦予信息來源主體以“所有權”,并將數據處理主體的持有權、使用權和經營權界定為基于該所有權而派生的“用益權”。但這種方案與廣大信息來源主體實際上可以享有的權利內容存在明顯偏離,信息來源主體的“所有權”很可能有名無實,增加法律概念的理解負擔。這大抵也是“數據二十條”決定“跳出所有權思維定式”的實質考慮。

          另一種努力則試圖通過使用模糊概念,回避信息來源主體的權利主張和保護訴求。例如,一些地方的政策性文件使用“數據資源”“原始數據”等概念,并將其界定為承載了信息來源主體的法定在先權益的數據。為保護此種法定在先權益,這類文件常將“數據資源”“原始數據”排除出數據交易活動的標的范圍,使其與可用于數據交易“數據產品”相區分,以弱化在個人信息保護方面的敏感性。

          但是,數據資源、原始數據與數據產品的概念區分既不周延,也無必要。因為,無論是承載個人信息的數據,還是不承載個人信息的數據;無論是原始數據,還是衍生數據,都有助于“提升我們對人類社會及其運行規律的認識能力和認識水平、優化社會生產和組織方式、創新社會交往和商業模式”,當然都屬于“數據資源”的范疇。同樣,原始數據和衍生數據,都是數據生產的結果,都可成為“數據產品”。畢竟,原始數據可能并不承載信息來源主體的法定在先權益(如氣候數據),當然可以交易;即便是承載個人信息權益的數據,只要通過取得“個人同意”等方式落實了個人信息保護要求,同樣可以用于流通交易。所以,“數據資源”與“數據產品”的區分,在數據財產權制度構建中并無實質意義!皵祿畻l”提出的“數據資源持有權、數據加工使用權和數據產品經營權”三權中,其描述性前綴在財產法層面實際上并無必要,可徑直理解為“數據持有權”“數據使用權”和“數據經營權”。

          可以說,前述努力非但不能真正提升對信息來源主體法定在先權益的保護水平,反而可能因為沒有旗幟鮮明地要求保護信息來源主體法定在先權益,而在一定程度上掩蓋了這一價值目標的優先性。與此相比,“數據二十條”第7條直接強調要“保護數據來源者合法權益”,將信息來源主體的法定在先權益作為一種優先于數據財產權的法定權利模塊(如自然人的隱私權、個人信息權益和非自然人的商業秘密、知識產權等),從而構建了一種“一階二元”式的數據產權結構。這一方案更有助于明確這兩種權益的屬性差異、位階序列和保護重心,從而實現兩者的利益協調!皵祿畻l”發布后,法學界在這一點上的學理闡釋也日益豐富,為數據產權政策的落地提供了新的學說基礎。

          (二)數據財產權利的內部結構

          在區分信息來源主體的法定在先權益與數據處理主體的數據財產權益的基礎上,還有必要在這兩大權利模塊內部作進一步標準化處理。關于法定在先權益模塊,有必要將信息來源主體區分為自然人和非自然人,分別確立不同的權利內容。既有文獻已對自然人主體的法定在先權益作過較為充分的討論,主要包括隱私權和各類個人信息權益,由《民法典》人格權編和《個人信息保護法》調整。然而,關于非自然人信息來源主體的法定在先權益的外延與內涵,相關研究才剛剛起步。除商業秘密和知識產權等常見權利主張之外,網絡店鋪等非自然人信息來源主體在多大程度上享有類似于自然人主體的查詢、復制、更正、刪除和攜帶等權益,有待系統討論。特別是,“數據二十條”第7條強調要“充分保護數據來源者合法權益”,“保障數據來源者享有獲取或復制轉移由其促成產生數據的權益”。這一表述的政策意旨在于,支持信息來源主體通過匯總其經銷信息來提升經銷能力。至于這種復制轉移權利如何具體行使,特別是涉及跨平臺復制轉移時,還需要結合反不正當競爭規則作細化處理。

          相較而言,既有文獻關于數據處理主體享有的財產權益模塊的討論則豐富得多。特別是,在“數據二十條”提出三權分置方案之后,大量研究致力于探索“三權”的內容與相互關系。有觀點基于“所有權—用益權”框架,將數據持有權理解為數據用益權的一種,經享有“數據所有權”的信息來源主體授權,數據處理者享有數據持有權。另有觀點則在更廣的意義上理解數據持有權,將數據持有權作為數據使用權和數據經營權的上位概念,認為其是指合法取得數據并對數據進行實質性加工處理的主體享有的權利。

          但就“數據二十條”的起草思路來看,持有權、使用權和經營權處于并列關系,而不存在上下位概念之分!俺钟袡唷睆娬{數據持有人對數據進行自主管控的權利,即未經權利人同意亦無法定正當事由,任何人不得隨意訪問、復制、篡改、破壞或者刪除數據!皵祿畻l”第7條規定“合理保護數據處理者對依法依規持有的數據進行自主管控的權益”,旨趣就在于為“數據持有權”賦予“自主管控”的規范內涵!笆褂脵唷眲t強調權利人本身有權以各種方式使用數據,即數據財產權人自我使用數據的權利。原始取得數據財產權的主體享有廣泛的數據使用權,繼受取得主體也可在約定或者法定的權限范圍內使用數據。至于“數據經營權”,則與有體物所有權的處分權能具有一定的功能相通性,表明數據財產權人可以通過“經營”的方式處分數據。更具體地說,即有權以整體轉讓、許可使用、合作開發和設立擔保等方式讓渡部分或者全部數據財產權益。不過,為了保護信息來源主體法定在先權益,大量數據處理主體負有數據保存義務,不得隨意對數據進行事實上的處分(如刪除)。因此,“數據二十條”僅強調了“經營權”這一法律處分權能!叭龣唷钡牟⒘嘘P系意味著,它們可以經交易分別由不同主體享有。甚至,享有數據使用權或者經營權不以持有數據為必要。因為,隨著數據開發和利用技術的不斷升級,即便不持有數據也可以通過駐場使用或者遠程訪問方式實現對數據的使用和經營。

          當然,為了確保數據要素產權結構的體系完整性,國家立法層面的數據財產權制度建構工作,一方面需要在持有權、使用權和經營權之上,建構一個新的上位概念,以描述“同時享有數據持有權、使用權和經營權”的權利樣態。這種概括性數據財產權的取得,既可能是數據處理者通過收集數據等事實行為而原始取得,也可以是通過合同約定從其他主體處繼受取得。新近研究已經開始注意到這一點,并提出了“數據專有權”“數據一般財產權”和“數據一般控制權”等建設性建議。另一方面,需要沿著數據價值鏈的發生全過程,在“信息來源主體與數據處理主體”“數據處理主體與陌生人”這兩組社會關系之外,更系統地觀察其他數據生產與流通社會關系中的財產權制度構建需求,為各組社會關系的主體之間配置相應的數據財產權。

          (三)數據財產權的公示機制

          數據在事實上的非排他性使其很容易被多方主體同時持有,從而引發交易信任問題。實踐中,當事人時常作出具有排他性的數據交易安排,如在許可使用交易中約定獨家許可,即僅許可人和被許可人享有使用權,許可人不得將該數據再許可第三人使用。相應地,被許可人往往有動力通過產權公示機制使自己的排他性使用權獲得對抗第三人的效力。類似的制度需求,也體現在整體轉讓、獨占許可使用、附轉許可權的許可使用和以數據設立擔保等交易中。建立數據產權公示機制,有助于為潛在的交易第三人節省這類權屬信息識別成本,盡可能避免陷入數據權屬爭議。

          至于公示的具體方式,由于數據的可復制性特征,交付(移轉占有)這樣適用于一般動產的公示方式常常無法滿足通常不涉及交付的數據交易需求。相應地,“數據二十條”第3條強調“研究數據產權登記新方式”,并在第7條要求“建立健全數據要素登記及披露機制”。在“數據二十條”出臺之后,不少省市嘗試推出數據登記規則,并力圖發揮權利公示作用。但是,要使數據登記具有對抗第三人的效力,必須有明確的上位法依據,即必須通過專門性的法律,并對登記的內容、登記機構、登記程序和登記的效力等內容作出明確規定。

          總之,在數據被生產出來的生命周期之初,如何清晰地呈現數據要素上的各種權利樣態及相關關系,構筑邊界清晰、權責明確的數據初始產權制度,對促進數據的后續流通復用具有重要意義。


          二、數據流通服務生態系統建設的政策意涵


          為了確保數據交易能夠在法律風險與技術風險可控的環境中展開,有必要構建一套由專門的交易場所、專業的數據服務商和集中統一的數據登記機構組成的數據流通服務生態系統,發揮其在數據生產和流通各環節的“潤滑劑”作用。如何科學界定這些主體的功能定位、職能分工和運行機制,直接關系到整個生態系統的運行效率和安全秩序。

          (一)數據流通交易場所

          “數據二十條”第9條提出要“統籌構建規范高效的數據交易場所”。盡管這里的“數據交易場所”主要是指集中性交易場所,如各地正在興起的數據交易所、數據交易中心。但該條也同時強調“構建多層次市場交易體系”的必要性。這就要求堅持場內場外并存的原則,既致力于“培育壯大場內交易”,又注重“規范引導場外交易”。之所以要構建專門的數據交易所,主要是因為這有助于減少交易當事人之間的交易成本,增強交易信任,提高交易效率。具體而言,此種集中交易場所一是有助于減少供需匹配過程中當事人相互搜尋的信息和時間成本;二是可以通過制定統一的業務規則,形成標準化的交易流程,為當事人節省談判磋商成本;三是通過對數據交易所會員的資質審核,增進交易當事人之間的信任;四是通過披露交易當事人、交易標的、重大風險提示和處罰信息等方面的信息,提高交易透明度,輔助交易當事人作出合理的交易決策;五是通過對交易活動全過程的記錄和管理,保護法定在先權益和數據安全。

          當前,我國有不少地方政府或者行業行政主管部門正在積極推動數據交易場所的建設,但實際上進場交易的數據規模卻有限。為此,一方面有必要采取措施積極引導和鼓勵數據進場交易。例如,要求達到一定規;蛘呙媾R較大安全風險的特定行業數據必須進場交易;或者積極發揮公共數據的引領性作用,以公共數據的進場交易帶動企業私有數據進場交易;以及對符合條件的場內交易發放進場補貼等。另一方面,應當持續優化數據交易所的服務能力和品質,通過向交易當事人提供低成本、高回報的交易場所服務來吸引當事人主動進場。應當注意的是,培育壯大場內交易應當主要通過引導性措施,一般不得強制性要求所有數據進場交易。即便出于監管等考慮有必要使部分數據強制進場交易,也應當明確這類數據的范圍。畢竟,場外交易在交易標的和方式等方面的靈活度更易于滿足多樣化的個性需求。

          在數據交易所的布局上,應當分別建立區域性數據交易所和行業性數據交易所。區域性數據交易有助于整合地區數據資源。行業性數據交易所有助于行業數據需求方更加便捷地查找相關行業數據的供給信息,且有利于推動制定醫療、金融等風險等級較高的行業數據的交易技術標準,落實“數據二十條”第2條強調的“數據分類分級管理”要求。至于“數據二十條”第9條提到的“國家級數據交易場所”,在系統建設區域性和行業性數據交易所以后,必要性有限。因為,無論是區域性數據交易所,還是行業性數據交易所,都向全國范圍內的數據供需雙方和數據服務商開放。不過,若數據交易所的設置過于分散,確實可能因交易規則的碎片化、數據格式不統一和區域數據資源不均衡等問題而形成地域、行業壁壘。因此,的確有必要建立全國性的協調機構,統一各類數據交易場所的服務技術標準,增強數據的互聯互通。

          “數據二十條”第9條提出要強化數據交易所的“公共屬性和公益定位”。當前各大數據交易所,既包括政府部門等非營利性主體建設的,也有營利性主體籌建運營的,相互之間已形成競爭態勢。因此,如何協調數據交易所與后文所述數據服務商之間的關系,是當前的一個重大問題。目前,部分數據交易所在引入專門的數據服務商進場服務的同時,也在交易場所服務之外提供增值性服務,以提升競爭力。甚至,部分數據交易所自身也作為數據交易當事人,提供數據并用于交易。然而,“數據二十條”卻提出了“所商分離”和“分業經營”思路。根據該政策,數據交易所的功能主要限于為交易當事人提供交易場所服務;數據服務則交由專業的服務商提供。這有助于避免引發“既當運動員又當裁判員”的爭議,突出數據交易所的中立性和公益性。當然,數據交易所的公益定位并不影響數據交易所本身采取自主經營、自負盈虧的市場化運營模式。在后續的數據交易所建立和優化工作中,有必要進一步考察和比較不同類型的數據交易所對促進數據流通交易和整個數據要素市場發展的實效,以明確數據交易所的功能定位,進而建立和篩選出真正高質量的數據交易所。

          (二)數據服務商

          除了數據交易所之外,數據服務商也是數據流通服務生態的重要組成部分!皵祿畻l”明確提出要培育數據商和第三方服務機構。廣州、深圳和上海等地也正積極構建“數商生態”。廣義上,數據交易實踐中的各類商事主體可以統稱為“數據商”,但構建數據流通服務生態的制度重點在于數據服務商的行為規范。

          為了促進數據交易,數據服務商所從事的業務類型大致包括:(1)提供數據硬件,如數據采集設備、數據存儲設備等。(2)提供技術服務,例如在數據交易中為了增強數據可用性而提供清洗、標注、計算和融合等服務,或者為了保護法定權益而提供脫敏、匿名等技術處理。(3)提供交易撮合服務,例如作為中介商、行紀商等撮合交易當事人。(4)提供其他服務,如合規認證、安全審計、資產評估等。數據服務商不僅是場內交易的重要支柱,在場外交易中也將承擔起促進交易撮合、增強交易信任和維護數據安全等多重作用。

          對數據服務商的監管職責,應當主要由數據行政主管部門承擔,從事前、事中和事后全方位落實。事前監管,主要體現為明確數據服務商的市場準入規則。這不僅包括對作為企業的數據服務商設置資質要求,要求其持牌經營,還可以對相關從業人員設置培訓要求或者資格考試要求。事中監管,則應當從軟硬件設施的維護升級、企業內部治理制度、從業人員的操作規范和風險預防機制的完善等方面入手,通過定期檢查或者不定期飛行檢查等方式,監測其是否落實數據安全要求、是否具有持續經營能力等。至于事后監管,則包括及時查處數據服務商及其從業人員的違法違規行為,或者要求數據服務商在特定期限內保存有關交易資料、檔案等。

          作為數據交易的重要樞紐,數據服務商因業務需要,也可能在事實上持有數據,但此種持有在屬性上系“他益持有”,區別于服務接受方的“自益持有”。雖然服務商有權排除他人的不當侵擾,但未經權利人同意不得在履行服務義務之外使用數據,更不得對外經營數據。當這類服務商破產時,為他人利益持有的數據不應作為破產財產,數據財產權人享有取回權。此外,數據服務商持有數據,也常導致其與委托人產生數據財產權的分配爭議。鑒于他們大多存在合同關系,因此,構建數據交易合同規則也應當重點考慮這類爭議的解決,本文第三部分將對此作進一步討論。

          (三)數據登記機構

          “數據二十條”第3條對數據產權登記的強調催生了全國大量省市和行業的數據登記平臺建設活動。但是,數據登記的功能定位決定了,有必要加快出臺國家層面的實體法律規定,對數據登記的效力和登記機構的設置等事項作出明確規定,以滿足數據生產和流通實踐中各方當事人的需要。

          當前各地的數據登記實踐,大多通過列明在售的各類數據產品或者服務,起到類似于“產品目錄”的信息展示和宣傳作用;也有登記實踐在非常有限的層面對數據交易活動發揮存證功能。然而,數據交易實踐中所期待的數據登記制度,需要發揮確認數據權屬、保護交易安全、降低數據流通成本和加強對數據的行政監管等多重功能。新近文獻已經敏銳地觀察到,確認數據產權并非登記制度所能解決的問題,而需要通過實體法律確認。只有在法律上確認了各產權分配規則之后,才需要通過登記機制的支持來實現那些具有排他性的權利安排。特別是,在涉及數據財產權的變動時(尤其是在涉及排他性數據財產權的變動時),如果希望通過財產權益登記來節省第三人權屬信息識別成本,增強交易安全,就有必要通過法律規定向不特定第三人施加登記查詢義務。

          就數據登記機構的設置而言,首先應當考慮其與數據交易所的職責劃分和銜接。目前,部分地方的數據登記機構的籌建和運營實際上由數據交易所主導。但是,如果希望通過數據登記機構發揮數據權利變動的公示功能,則需要確保登記機構的普惠性、中立性與公信力。在堅持場外交易與場內交易協同發展的背景下,將數據登記的職能賦予具有營利性質的數據交易所,不但無法滿足大量場外交易的登記需求,而且也影響數據登記機構的公信力。因此,數據交易所與登記機構也應當堅持分業運營原則。

          關于登記機構在全國范圍內的布局,則應當統籌規劃,構建“邏輯一體、物理分散”的全國一體化的數據登記機構體系。由于數據的可復制性特征,同一宗數據可能同時被多個主體所持有,數據登記簿不宜采取不動產登記簿的“物的編成主義”,而應采取“人的編成主義”。因此,根據行政區劃設置地域性的登記機構更有助于保證登記便利性。此外,數據登記機構作為公共管理和服務組織,也應當強化其公益定位,以區別于當前實踐中的一些市場化運營的數據登記機構。在登記收費方面,也應當以維持其正常經營為限度。

          在數據登記的審查機制上,是參考專利登記等制度,由登記機構進行嚴格的實質性審查,還是僅需進行形式性審查,是數據登記機制構建中的疑難問題。這不僅關系到登記機構的審查義務和相應的法律責任配置,更直接影響到數據登記的效力。因為,如果期待數據登記發揮更強的效力(如獨家許可等排他性的交易),就勢必對數據登記簿的準確性作出更高的要求,也就相應地提高了登記的審查標準。但實踐中,部分當事人僅希望通過簡便快捷的數據登記起到一定的宣傳推廣作用。過高的審查標準和繁復流程帶來的審查費用和時間成本,反而會降低這部分當事人的登記動力。為了服務于多樣化的數據流通實踐需求,妥當的選擇是區分數據權利登記與數據聲明登記,并設置不同的審查標準和登記效力。權利登記至少具有類似于特殊動產登記的對抗效力,也需相應配備嚴格的實質性審查機制。

          不過,考慮到數據上所承載的權益類型以及數據生產和流通實踐的復雜性,讓數據登記機構承擔實質性審查義務將極大增加其運營成本,與其公共性與普惠性不符。更妥善的方案是引入專門性第三方機構,來承擔實質性審查義務,而登記機構則僅承擔形式上的審查義務。第三方機構因審查錯誤而給他人造成損失的,也應當承擔相應的賠償責任。為了避免第三方機構責任過重,還可以通過引入保險機制等替代性措施,分擔這一風險。


          三、數據交易合同規則的系統構建


          作為一種新型生產要素,數據的交易實踐仍處在不斷的探索中。在數據流通服務生態系統之外,還有必要制定一套數據交易合同法規則,在當事人對特定問題沒有約定或者約定不明時,發揮漏洞填補作用,明確各方當事人的權利義務關系。這有助于明確當事人的交易預期,增強其交易信心,提升交易效率與交易規模。實踐中,數據交易合同的類型主要包括數據轉讓合同、數據許可使用合同、數據開發合同、數據服務合同和數據擔保合同等。盡管這些合同中的部分爭議,可以直接適用或者參照適用以《民法典》合同編為核心的既有合同法規則體系,但數據交易標的與交易方式的復雜性決定了有必要構建專門的數據交易合同法規則體系。

          (一)數據交易合同立法的一般性問題

          作為開展數據交易的前提性問題,必須一般性地明確哪些數據可以作為交易標的?紤]到私法領域“法無禁止即可為”的一般原則,應當主要以反面排除的形式,列舉不得用于交易的數據類型。從各地及各大數據交易所的有關規定來看,不得交易的數據主要包括:一是危害國家安全、社會公共利益的;二是侵害隱私權、個人信息權益和商業秘密等法定在先權益的。值得特別關注的是,當前大量地方政策性文件直接將“原始數據”排除在可交易的范圍之外,以回避原始數據交易可能引發的個人信息侵權問題和數據安全問題。這在實踐效果上直接限制了潛在的原始數據的合規流通。

          危害國家安全、社會公共利益的數據,一經泄露可能造成嚴重社會危害。因此,對這類數據交易設置更高的管制要求,甚至禁止其交易,確有必要。但是,對于雖涉及他人法定在先權益,卻無涉國家安全與社會公共利益的數據,則不可輕率地一禁了之。承載法定在先權益的數據,只要取得法定在先權益人的同意或者授權,同樣可用于交易(如信用審查數據)!皵祿畻l”第3條曾在起草階段提出“禁止原始數據的流轉交易行為”,但后來調整為“審慎對待原始數據的流轉交易行為”,主要政策考量就是給那些合規的原始數據流轉預留公共政策和立法設計空間。

          至于當事人擅自交易上述兩類數據的合同效力問題,也有必要分類討論。對于危害國家安全、社會公共利益的數據交易合同,應屬無效。然而,對于未經法定在先權益人同意或者授權的數據交易,盡管當前各地實踐常將其與前一類情形并列,明文規定“禁止交易”,但如果當事人訂立合同時具備合規交易可能性且受讓方不知道且不應當知道出讓方將違規提供數據的,既有研究提出可以參照物權法中的無權處分規則,僅影響數據財產權的變動而不否定合同的效力。在審判實踐中,也有法院在處理類似的數據服務合同爭議時認為,服務提供方違反知情同意規則收集個人數據并向委托方提供服務的履行行為無效,但服務合同效力不受影響。

          在數據交易對價的確定規則上,一方面需要注意其形式上的豐富性,除了最常見的金錢形式,在將數據用于出資入股等交易中,被投資企業的股份或者其他形式的份額,也可以作為交易對價。在更廣泛的意義上,在互易等交易方式下,其他權利人享有的持有、使用和經營數據的財產權,以及知識產權等,同樣也都可以作為交易對價。另一方面,在價金約定不明時,需要綜合考慮數據的質量和規模、稀缺性、是否承載法定在先權益、加工和處理成本、市場競爭和供需狀況、用途用量、同類交易價格等因素合理確定。

          (二)典型數據交易合同的重點規則

          1. 交易當事人讓渡的數據財產權類型及限度。

          如前文所述,如果將原始數據處理主體所享有的財產性權利概括地稱為“數據一般財產權”,則持有權、使用權和經營權將構成這一概括性財產權利的具體權能,可以相互分離和獨立出讓。將這些數據財產權能分拆、組合,會形成豐富的數據交易標的樣態。在當事人沒有約定或者約定不明時,有必要通過合同法規則明確交易當事人讓渡的財產權類型及限度。

          在出讓人向受讓人讓渡數據一般財產權的數據轉讓合同中,除另有約定外,交易完成后的出讓人不得再繼續持有數據,更不得使用和經營數據。這意味著,如果雙方通過“數據轉讓合同”開展交易,即便雙方當事人未作特別約定,受讓人也有權要求出讓人刪除其保留的數據備份。相反,只有在當事人明確約定的情況下,出讓人才有權繼續持有、使用或者經營數據。需要進一步討論的是,當出讓人違反數據轉讓合同繼續持有數據,并將數據再次轉讓給第三人或者許可第三人使用時,上述受讓人可尋求何種救濟方式?這一問題正好體現了前文所述的數據登記制度構建的必要性。前一次交易中的受讓人,與后一次交易中的受讓人或者被許可人,其權利順位應當根據登記順序來界定。

          而在數據許可使用合同中,原則上許可人讓渡的是使用權。在當事人沒有約定或者約定不明時,應當將其推定為“數據普通許可使用合同”,即被許可人僅享有普通的自我使用權,而不享有排他性的使用權。作為對比,在數據獨占許可使用合同中,僅被許可人享有使用權,包括許可人在內的其他任何人都不得使用該宗數據,也不得對外經營數據;在數據獨家許可使用合同中,僅許可人和被許可人享有使用權,但許可人的經營權受限,不得將該數據再許可第三人使用。類似的,要讓數據許可合同中的排他性使用權發揮對抗效力,也應當以登記制度為基礎。

          此外,在數據許可使用合同中,被許可人是否享有“轉許可權”,即是否有權許可第三人使用被許可使用的數據,也需要明確。數據許可使用合同在交易習慣上主要是關于“使用權”的讓渡約定,而轉許可權實為經營權的表現形式。因此,在當事人沒有約定或者約定不明時,原則上應推定許可人沒有授權被許可人再度對外許可的意愿。相應地,登記制度也需要為享有轉許可權的被許可人提供登記公示服務,以增進其與被許可交易的第三人的交易信任。

          在數據服務合同中,服務商因服務內容的差異在不同程度上享有持有權和使用權。例如,在數據采集和數據存儲服務合同中,服務商通常有權持有該數據,但除當事人另有約定的情形外,往往并不享有使用權。而在數據清洗、標注、計算、融合、脫敏和匿名化等服務合同中,為了完成約定服務工作,服務商常享有使用權。至于其是否有權持有數據,則視服務形式的不同而有所差別。同理,如無特別約定,服務商通常也不享有經營權。

          在以數據設立擔保權的交易中,應當首先在法律上明確可以設立的擔保權類型,是抵押權還是質權,抑或是二者兼有?紤]到數據的可復制性,單純通過移交復制件的方式實現“移轉占有”意義不大,所以,動產質權的設立方式對數據擔保權的借鑒意義較弱。相較而言,參考抵押權或者權利質權的設立,引入登記制度,更具可操作性。在設立數據擔保權之后,擔保人仍可能繼續持有數據,因此,是否允許擔保人繼續使用、經營數據,也應進一步明確。另外,在數據擔保權的實現方式上,數據的可復制性特征也使得其與傳統擔保物權不同。傳統擔保物權的折價或者拍賣、變賣等實現方式,通常會使擔保人喪失擔保物的所有權(盡管有時擔保人可獲得其價款超過債權數額的部分)。但數據擔保權的實現,既可能與擔保物權的實現一樣,擔保人完全喪失對數據享有的一般財產權;也可能是在受讓人取得數據并享有數據一般財產權的同時,擔保人繼續保留持有權、使用權、經營權中的部分或者全部權利。對此,有必要在數據擔保合同的解釋規則中特別考慮擔保數據提供方的經營模式等特殊因素。

          2. 衍生數據的歸屬和利用。

          在數據交易中,交易當事人的采集、分析、標注、融合等數據處理行為常常會衍生出新的數據,從而使得數據規模呈現出明顯的增長性。對于這些衍生數據的歸屬和后續利用,也應當在數據交易合同法中加以明確。

          在一些情形下,當事人將開發新數據作為專門交易目的。這既可能體現為一方委托對方收集、分析或者標注數據,也可能體現為雙方共同合作收集、分析或者標注、融合數據等。對于這類數據的財產權分配規則,在當事人沒有約定或者約定不明時,有必要分類提供明確的合同法規則。就前一類委托開發新數據的情形,沒有約定或者約定不明的,是參照承攬合同由委托人享有數據一般財產權,還是參照《民法典》第859條關于委托開發完成的發明創造的歸屬規則,由實際開發人享有數據一般財產權(委托人享有使用權)呢?這有待根據原材料及其他設施的提供者、交易對價等情況做進一步分類處理。在后一類合作開發新數據的情形,由于各方共同完成了數據開發工作,原則上各方都享有持有、使用數據的權利。不過,在經營權的行使上,由于對外轉讓、許可使用數據可能因降低數據稀缺性而影響其經濟價值,如果一方擬對外經營數據,其應當取得其他合作開發人同意。

          在另一些情形下,衍生數據系數據交易過程附帶形成“副產品”。例如,在“順豐和菜鳥數據之爭”中,雙方在合作開展快遞物流業務的過程中附帶性地收集了快遞柜取件數據。雙方最初開展合作的核心關切在于快遞物流等業務的順利推進,而非進行數據權屬分配。又如,在一些數據許可使用合同中,被許可人使用數據訓練人工智能模型,在訓練過程中產生過程數據。盡管生成這些數據不是合同的直接目的,但也可能具有一定經濟價值。對于這些衍生的“數據副產品”的歸屬和利用權限,在沒有約定或者約定不明時,也應當分類設置推定規則。雙方在數據產生伊始就同時持有數據的,應允許他們平行地享有數據一般財產權,可以并行不悖地持有、使用和經營數據,無須經過對方同意。這不僅無損于雙方各自的利益期待,且有助于促進數據的流通和利用。而僅有一方持有數據的,他方是否有權請求其分享數據,則主要取決于對合同內容的解釋,判斷這樣的數據分享主張是否為實現合同目的之必須。


          四、數據要素的公平利用


          “數據二十條”強調,數據基礎制度建設要“促全體人民共享數字經濟發展紅利”。這不僅需要統籌考慮信息來源主體、數據處理主體、國家和社會公眾等各方主體的合理利益期待,形成公平合理的收益分配秩序;而且還需要遵循“數據二十條”第四章所提出的市場機制與管制機制的關系安排,即“充分發揮市場在資源配置中的決定性作用,更好發揮政府作用”。也就是說,在妥善確定好數據財產性權利和收益的初始分配規則之后,需要盡可能地發揮市場的調節作用。只有因特定事由無法實現對數據要素的公平利用時,才有必要強制介入。

          (一)信息來源主體與數據處理主體的財產性利益分配

          除了前文著重討論的法定在先權益的保護之外,信息來源主體和數據處理主體之間的利益關切還在于數據財產權益的分配問題,即是否應當賦予信息來源主體一定的數據財產權益,以及應當通過何種手段進行分配。盡管多數研究認為,單條數據上僅具微薄經濟價值,因而沒有必要向信息來源主體直接分配數據財產權。但是,也有部分學者主張賦予單個信息來源主體數據財產權,甚至有的地方立法嘗試明確提出,要探索信息來源主體參與收益分配的制度。

          作為信息原材料的提供者,信息來源主體對數據要素收益的貢獻不可否認!皵祿畻l”明確提出“誰投入、誰貢獻、誰受益”的分配原則,的確有必要討論應否向信息來源主體分配財產權益。不過,一方面,在信息來源主體與數據處理主體之間的互動交易中,前者在將自身信息的商業化利用機會授予后者處置的同時,常常也獲取了“免費網絡服務”這類交易對價。另一方面,零散的單次分配往往過程繁瑣,不太可能通過兩類主體的自主磋商談判來實現。即便通過立法引入強制分配機制,很可能因為過高的分配程序成本而得不償失。更何況,信息來源主體的利益期待主要體現在法定在先權益的保護,一般沒有分享數據財產權益的想法。

          相比于在初次分配中強制賦予信息來源主體部分數據財產權益,通過稅收等再分配手段對數據處理主體征收數據稅,再利用財政手段反哺給信息來源主體,從而實現數據收益在信息來源主體與數據處理主體間的合理分配,是“數據二十條”起草討論活動中更被廣為接受的方案。事實上,即便是那些主張賦予信息來源主體以數據財產權的觀點,也往往意識到了直接向信息來源主體分配數據財產權益的現實困難。當然,如果原始取得數據一般財產權(或稱數據專用權等)的數據處理主體,與信息來源主體約定向后者分配數據財產權益或者金錢交易對價的情形(通常是數據處理主體單方取得信息商業化利用價值,并無免費網絡服務之類的回報),應當尊重此種自主交易安排。

          (二)數據財產權人與社會公眾的利益衡量

          在“數據二十條”的起草討論過程中,的確出現過一種反對數據確權的主張。該主張認為,確權會阻礙社會大眾對數據的日常數據利用(尤其是對公開數據的日常利用),甚至使部分企業取得“數據壟斷”地位,影響其他市場主體(特別是中小微企業)對數據的利用機會。新近研究已經對這一點做過較為透徹的評述,認為解決這些問題的重點不是放棄確權,而是構建專門的數據合理使用制度,并在加強反壟斷執法工作的同時確立強制締約規則,以強化數據要素的公共性。

          就數據合理使用而言,由于其畢竟不是常態化的數據利用方式,因此應當對其適用范圍和條件作明確限定。一方面,該制度的規范對象主要限于公開數據;另一方面,數據合理使用并不意味著社會公眾可隨意獲取、利用數據,而應當基于法律的明確規定,將數據合理使用的范圍限于個人研究學習、課堂教學或者科學研究、國家機關執行公務和新聞報道等情形,且需滿足合理性要件?紤]到數據更容易被規模性匯集掌握,可以適度放寬數據合理使用的構成要件,將一些未違反用戶協議,且不會增加數據持有人額外運維負擔的非競爭性數據利用行為,也納入合理使用范圍。

          “數據二十條”第2、13、14和15條多次重申要防范“數據壟斷”風險,促進公平競爭。加強對大型互聯網企業等數據處理主體的反壟斷監督工作確有必要,但為了避免輕易殃及那些無損于市場競爭秩序的數據商業利用活動,在反壟斷的執法工作上,仍然應當嚴格把握壟斷的構成要件。當然,如果確有數據處理主體濫用因數據取得的市場優勢地位而實施排除、限制競爭的壟斷行為,除了加強監管部門的行政執法,還應當制定強制締約規則,使數據壟斷主體與符合特定條件的主體締結合同,賦予特定主體公平的數據利用機會。不過,與數據的合理使用制度類似,強制締約規則也由法律明確規定其適用條件。

          (三)公共數據的利用與分配

          相比于企業在生產經營活動中取得的私有數據而言,公共數據的公益性色彩更加突出。因此,如何合理界定公共數據的范圍,明確公共數據的權屬分配規則,并構建公平合理的公共數據開放運營模式,也是完善數據要素收益分配制度的重要議題。

          在范圍上,公共數據遠不限于國家機關和其他具備公共管理職能的組織在依法履職過程中收集的政務數據,也包括事業單位、公益性社會團體、基金會、社會服務機構等非營利性機構,乃至供水、供電、供氣等公共服務企業,在提供公共服務的過程中收集的數據。提供公共服務的企業雖以國有企業為主體,但私營企業的生產經營活動在法定例外情況下也可能構成公共服務,其收集的數據也因而有可能被認定為是公共數據。甚至,一些非公共數據,可能在政府或者其他公共管理與服務機構的協調下,歸集到統一平臺,從而具備一定的公共屬性。不過,對于國家機關在行使行政監管職權時要求被監管的企業等主體報送的數據(例如,市場監管機構要求電商企業報送的經營數據等),是否屬于公共數據,以及接受報送的國家機關能以何種形式利用這些數據,還存在較大爭議。此外,一些大型網絡平臺掌握的數據,因來源于廣大公眾且規模龐大,也面臨是否屬于公共數據的爭論。

          關于公共數據的權屬界定,不少觀點認為其應當歸國家所有。誠然,對于政務類公共數據,認為其歸屬于國家并由國家機關等具有公共管理職能的組織代表國家行使所有權,的確是一種可行方案。但是,對于大量由企業在提供公共服務過程中收集的公共數據,在承認其公共屬性的同時,仍應當堅持由企業享有數據一般財產權。即便是國家出資的企業收集的公共數據,也應當堅持“政企分開”原則,區分企業自身的財產權與企業出資人的權利。作為出資人,國家的權利主要體現為,分配該企業的生產經營活動形成的收益、參與重大決策和選擇管理者等權利,而非直接享有數據一般財產權。國家作為出資人的權益,也主要由經政府部門授權的國有資產監督管理機構代為行使,但不得干涉企業行使數據一般財產權。如無法定事由,政府及國有資產監督管理機構一般不得直接要求企業向其自己或者其他主體提供數據。即便確有需要,也應當經過行政決定等法定程序。

          事實上,對公共數據的范圍及權屬的討論,其背后的實質考量是,哪些數據應當被界定為公共資源,并因此承擔提供基礎公共服務、參與公平分配等義務。相比囿于形式上的爭論,更有意義的討論是,對公共性程度高低不同的公共數據,如何通過不同機制實現其公共性,以充分釋放公共數據的價值。目前,各地正在大力推行通過授權運營實現公共數據的開放。由于在哪些數據屬于公共數據,應當負擔開放義務這一前置性問題上,共識度較高的當數國家機關在履行職責中自行收集的數據,因此目前各地的公共數據開放實踐也主要是針對這類數據而言。

          公共數據的授權運營,包括“授權主體—運營主體—使用主體”的三層流轉過程,分別形成了從授權主體到運營主體的一級市場,和從運營主體到使用主體的二級市場,二者的制度構建側重點不同。

          一級市場的制度構建重點,除了如前文所述的應當負擔開放義務的公共數據的范圍問題,關鍵在于運營主體的選定。在形式上,應當考慮其基于營利性還是非營利性的經濟目的,采用國營還是民營的所有制形式,以及采取企業還是事業單位等組織形式。此外,還應當深入討論的是,是否有必要分行業設置不同的運營主體;以及對屬于同一行業的公共數據,是否有必要引入競爭機制,設置多個運營主體,以避免因為公共數據的過分集中而阻礙公眾數據利用需求的實現。

          在二級市場,則應當著重關注數據使用主體從運營主體處獲得數據的條件和費用問題。公共數據的本質在于其“公益性”,在不危害國家安全、社會公共利益,也不損害法定在先權益的前提下,應當盡量使公共數據開放,以便于最大限度地惠及全體人民。但在涉及保護數據安全與法定在先權益的情況下,應當設置一定條件,對擬獲取、使用公共數據的主體的數據處理和安全保護能力提出一定要求。但這種條件和能力要求應當事先公開,對符合條件和能力要求的主體,應當非歧視性地平等開放。這意味著,公共數據運營主體是否能為他人設定排他性使用權,應當慎重考慮。至于收費問題,“數據二十條”第4條提出“推動用于公共治理、公益事業的公共數據有條件無償使用,探索用于產業發展、行業發展的公共數據有條件有償使用”,并不排斥就公共數據的開放運用收取費用。公共數據使用費同樣應當體現公益屬性。一種方案是,以維持日常經營為限,僅收取覆蓋合理的成本的費用,使廣泛的市場主體得以直接以較低成本使用公共數據。另一種方案是,在費用上留下一定營利空間,以增加政府財政收入,然后通過再分配手段將其反哺公益事業。實踐中,已有地方實踐提出了推進“數據財政”的嘗試。何種方案更為合理,則有待進一步總結實踐經驗。


          五、結語


          作為一種新型生產要素,數據給社會生產力的解放與社會生產關系的發展提供了廣闊前景。作為全球首份著眼于系統構建數據基礎制度的國家政策文件,“數據二十條”致力于通過鼓勵和引導國家相關立法工作來抓住這一次機遇,并在數據產權制度、數據流通服務生態系統規范體系、數據交易合同規則和數據收益分配制度等方面提供了系統、明確的政策指引。盡管數據要素的生產與流通復用面臨多元主體的多重權益主張帶來的挑戰。一方面,無論是在法律學說層面,還是在各級立法探索領域,都有必要具體到數據生產與流通關系來思考相關基礎制度的建設目標、思路與規則方案,特別是要結合數據要素的生成特點與物理性狀來評判潛在制度方案之間的優劣。另一方面,在“數據二十條”發布一周年以后,鑒于相關學術研究的快速進展,國家層面應該盡快啟動前述方面的立法規劃,包括落實“數據二十條”第19條強調的區域性立法試點工作,加快推進數據基礎制度的建設工作。在國際比較與競爭大背景下盡早推出符合數據要素特點、具有國際競爭力的基礎制度體系,將有助于引領和帶動全球范圍內的數據要素市場建設和數字經濟轉型升級。


          作者:熊丙萬,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員、法學院副教授;何娟,中國人民大學法學院民商法學博士研究生。


          責任編輯:譚則章
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