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          王利明:一部研究合同法的經典之作
          發布日期:2024-03-11 來源:法治周末報

          合同法是市場經濟的基本法,合同法著作和譯著可謂汗牛充棟,但美國加州大學伯克利分校法學院榮休教授梅爾文·艾森伯格撰寫的《合同法基礎原理》是一部上乘佳作,值得讀者細品。

          艾森伯格教授作為美國藝術與科學院院士,他的研究聚焦于合同法、公司法與法律理論。艾森伯格教授對合同法領域的研究志趣在于,以合同法的基礎原理為出發點,對合同法的具體規則進行重新概念化和概念的體系化!逗贤ɑA原理》是艾森伯格教授對合同法研究的集大成者。

          《合同法基礎原理》一書開宗明義地指出:合同法應當是什么,必須植根于合同法理論。艾森伯格教授所稱的合同法理論,乃是關于合同法領域之規則內容的理論,特別是一種關于合同法的規則應當如何制定的理論。在艾森伯格看來,合同法的內容取決于經過對政策、道德和經驗命題進行適當衡量和協調而產生的規則?梢哉f,“最好的合同法理論是規范性和多元論的”。

          基于合同法的規范性理論,艾森伯格提出了合同法的基礎原則:只要滿足適當的政策和道德規范,并受到適當的限制,合同法的目的應當是實現允諾交易當事人的目標。為了實現允諾交易當事人的目標,需要確定實現目標的條件、限制以及確定這些目標的方式,還需要在當事人約定不明時適用任意性規則,還可能需要確定合同法的其余規則。艾森伯格教授認為,為了確定這些條件、限制或者方式以及任意性規則或者其他規則,規范性理論要求裁判者衡量那些最佳考慮所有可適用的且值得贊許的政策、道德和經驗命題,并且根據具體個案的問題予以每個命題以適當的權重,從而確定最優的合同規則。

          在明確了合同法的規范性理論與基礎原理之后,艾森伯格教授分二十一編(第二編至第二十二編)討論了合同法的具體規則,既有諸如約定違約金、合同成立等實體法問題,又有諸如口頭證據規則等程序性問題;既涉及合同法中的道德因素、合同法的行為經濟學等跨學科的研究方法,也涉及諸如過錯在合同法中的地位、合同法中返還的地位等法教義學研究方法?梢哉f,《合同法基礎原理》一書體系性地闡釋了美國合同法的精髓與要義,在合同法理論方面作出了優越貢獻,擇其要者,《合同法基礎原理》一書的貢獻有以下幾點:

          一是違約損害賠償計算的模塊化與公式化。違約損害賠償的計算向來是合同法的核心領域,然而抽象性的理論研究居多,鮮有作品對違約損害賠償的計算提出兼具體系性、科學性和實用性的理論。這一研究難度很大,往前推進一步都很艱難。然而艾森伯格教授深刻的洞察力與高深的理論素養使他在這方面實現了突破。具體表現為:

          損害賠償計算的考量因素。損害賠償計算的難點在于如何確定需要納入計算范圍的考量因素。艾森伯格教授將預期損害賠償計算的考量因素概括總結為三個模塊:替代成本、價值降低與利潤損失。在此基礎上,形成了損害賠償的計算方法,從而為損害賠償的計算提供了很好的路徑。

          合同類型與損害賠償的計算公式。如何確定損害賠償的計算公式,艾森伯格教授在區分貨物買賣合同與服務合同的基礎上設定了不同的計算公式。其突出的貢獻在于,針對服務合同的預期損害賠償提出了比較可行的計算公式。例如,服務購買者違約時,核心公式為所失利潤,而且這里的所失利潤只能是合同價格減去可變成本;在服務提供者違約時,核心公式是完工成本和價值降低。在違反貨物買賣合同時,艾森伯格教授也論述了替代交易損害賠償、市場價格損害賠償以及所失利潤等公式。這一點與我國最高人民法院《民法典合同編通則解釋》所采取的思路有異曲同工之處。

          二是違約損害賠償限制性規則的否定或者改進?深A見規則是合同法理論中計算損害賠償時普遍采納的規則,但艾森伯格教授對此提出質疑。他主張廢除可預見規則(或稱“哈德利原則”),這是因為該規則會產生很高的不確定性,并且該規則的成本超過收益。例如,可預見性規則可能迫使買受人不利地披露私人信息,也有可能導致沒有經驗的買受人獲得的損害賠償減少。艾森伯格教授認為,可預見性規則廢除之后,應當確立4個相應的替代性制度,它們分別是風險的合同分配、近因、違約的性質、不合比例損害賠償的限制等。盡管該觀點未必能夠形成共識,但他在本書中提出的分析過程和替代性制度的設計還是非常具有啟發性的。當然,艾森伯格教授在主張放棄可預見性規則的同時,也主張對損害賠償的確定性規則予以合理調試。

          確定性規則是違約損害賠償的限制性規則。然而確定性規則在實踐中常常體現為一種“全有或全無”的進路。艾森伯格教授提出了以概率為基礎的更現實的檢驗標準,的確值得思考。

          三是對效率違約理論的否定。效率違約理論肇始于美國法律經濟分析學家,該理論的基本觀點是,如果違約是有效率的,應當值得法律鼓勵。該理論對美國法學理論界和實務界產生了重大影響。艾森伯格對該理論提出了質疑。他將效率違約可適用的情形主要分為兩類,一個是高價范式,即因為后手出價更高而形成的效率違約;另一個是損失范式,即因為與后手交易可以更好地降低損失而形成的效率違約。在此基礎上,通過細致且有說服力的分析,他認為效率違約理論高價范式是不具備解釋力的,因此在一定程度上否定了效率違約理論在合同法中的可采納性。

          四是道德因素對合同法的影響。在艾森伯格教授的合同法的規范性理論中,道德因素是確定合同法規則的因素之一。艾森伯格教授詳細地分析了道德因素在顯失公平的判定中發揮的重要作用。具體而言,顯失公平的概念當然蘊含著道德過錯的要素,即什么樣的行為是顯失公平的,必須取決于什么樣的行為涉及道德過錯。不過,道德過錯有不同的程度,而“顯失公平”一詞暗示著嚴重程度的道德過錯。為此,艾森伯格教授概括了7種顯失公平的情況,包括困境、哄抬物價、無交易行為能力、不公平的勸說、高于市場價格的銷售和對價格無知的利用、實質顯失公平等。他針對這些情形闡釋了顯失公平原則的適用規則,具有較強的說服力。

          五是關于格式合同與不完全合同,F代社會與市場經濟充斥著格式合同。從傳統的銀行業、保險業、交通運輸業到現代的數字經濟產業,經營者普遍采用了格式條款的方式與消費者締結合同。然而,合同法領域仍未形成一個具有普遍共識性的格式合同理論。然而艾森伯格教授的觀點是非常鮮明的,即樣板條款(即格式條款)都是不可執行的,因為它們都沒有經過合意進而不是合同性的條款。格式合同中的樣板條款同樣也都是不可執行的。當然,我們認為艾森伯格教授的觀點過于極端,值得商榷。

          不完全合同是指,一個合同因條款過于不確定在傳統上往往不具有可執行性。面對一個不完全合同時,法院應當考慮何時以及如何填補協議中的漏洞,或者考慮簽署另一份文書的協議條款有何效力,以及何時有善意談判的義務,使不確定協議充分確定以填補漏洞。就此而言,艾森伯格教授主張區分兩種情況分別處理。第一種情況涉及協議不確定性的效果。多數法院認為,倘若合同效果不確定,那么應當以合同不確定或者過于寬泛為由拒絕執行合同。但是,這一處理方式往往會破壞當事人的訂約意圖,從而違背了合同法的第一原則,即合同法的目的應當是實現允諾交易當事人的目標。第二種情況涉及當事人約定通過另外的文書予以說明交易的情形,即一項協議看起來是最終的,但由于它包括將由另外的文書予以說明的條款,則該合同屬于不完全合同。不完全合同需要通過填補漏洞的規則予以完善。

          最后還需要指出的是,艾森伯格教授在方法論層面也有重要創新。他對跨學科知識有天然的興趣,尤其是從行為經濟學中獲得了啟發。例如,他在闡述關于合同訂立、效力和履行規則時,特別強調有限理性、非理性傾向、瑕疵能力(包括可得性、代表性、有缺陷的遠見力、有缺陷的風險評估能力)等因素。這些概念明顯受到了行為經濟學的影響,也反過來為合同法理論的現代化提供了啟發。再如,在分析約定違約金條款的時候,傳統的規則認為,法院之所以對約定違約金條款進行特別審查,是因為這些條款約定數額過高,具有懲罰性。然而此理由不能獲得支持。因為該理由并不充分,而且在實踐中類似案件經常得到不同的裁判,結果往往難以預測。如果引入行為經濟學的知識進行分析,那么特別審查規則的理由是,約定違約金條款的訂立特別受制于認知局限。通過引入這些分析思路,將對約定違約金條款進行特別審查的真正原因揭示出來,有助于更好地理解約定違約金的調整理念與規則。

          總之,《合同法基礎原理》是一部關于合同法的經典之作,且在觀念、學說和方法上都彰顯了現代性和創造性,值得我國法學界同仁閱讀參考。


          作者:王利明,中國人民大學一級教授。


          責任編輯:譚則章
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