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          包容審慎監管的行政法理與中國實踐
          發布日期:2024-03-07 來源:中外法學 作者:盧超


          一、問題的引出

           

          旨在優化營商環境的改革背景下,在強調放松規制、提振市場活力的同時,如何構建與市場經濟尤其是與數字經濟發展相適應的規制框架體系,成為日趨迫切的現實問題。我國規制改革實踐中,包容審慎監管逐步成為適應新經濟業態與新興產業發展的規制創新策略!秲灮癄I商環境條例》第55條明確規定:“政府及其有關部門應當按照鼓勵創新的原則,對新技術、新產業、新業態、新模式等實行包容審慎監管,針對其性質、特點分類制定和實行相應的監管規則和標準,留足發展空間,同時確保質量和安全,不得簡單化予以禁止或者不予監管!20205月,中共中央、國務院《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》提出“健全對新業態的包容審慎監管制度”。20211月,《法治中國建設規劃(20202025年)》要求探索“包容審慎監管等新型監管方式”!斗ㄖ握ㄔO實施綱要(20212025年)》明確提出“完善與創新創造相適應的包容審慎監管方式”。

          包容審慎監管被認為是“監管領域對政府與市場關系的最新理論表達,其要求政府以包容之心對待新經濟,給予其必要的發展時間與試錯空間,并根據公共風險的大小進行適時適度干預,從而有效破解傳統監管所面臨的困局”。從規制與發展的二元關系維度考察,中國政府鼓勵新經濟創新發展而采取寬松的包容審慎監管政策,被視為數字經濟快速成功發展的重要促進因素。但與此同時,包容審慎監管的創新實踐也對高度確定性、形式理性化基礎上的傳統行政法范式帶來嚴峻挑戰。不僅如此,包容審慎監管這一規制法概念自身的模糊晦澀之處,尤其是包容與審慎之間的邏輯張力也需要進一步厘清。因此,需要進一步深入探討,如何從西方規制原理角度去解讀包容審慎監管的規制框架結構?當代中國本土化的制度背景帶來哪些困境并制約了包容審慎監管的實際效能?包容審慎監管模式引發了對傳統行政法范式的何種反思?本文將圍繞上述議題展開分析。

           

          二、包容審慎監管的規制擴散與規范內涵

           

          作為對傳統的命令控制型監管手段的糾偏,包容審慎監管與數字經濟等新經濟業態的發展壯大緊密相關,這一規制創新概念顯現出鮮明的本土特色,其自創生起便迅速擴散成為高度法定化的監管政策用語,并在實踐中體現出與傳統監管手段截然不同的特征。

          (一)包容審慎監管的創新理念與規制擴散

          從制度溯源的維度觀察,20171月,國務院辦公廳發布《關于創新管理優化服務培育壯大經濟發展新動能加快新舊動能接續轉換的意見》,首次提出要針對新產業新業態“探索動態包容審慎監管制度”。包容審慎監管這一帶有鮮明本土化特色的監管政策用語,隨后廣泛用于中共中央、國務院出臺的涉及平臺經濟、證照分離改革、大眾創業、營商環境建設等不同規制領域的中央政策文件。不僅如此,2021年修訂的《科學技術進步法》明確了包容審慎原則,國務院頒布的《優化營商環境條例》亦對包容審慎監管的規制理念進行了規范界定。在中央政策文件基礎上,各地以地方政府規章或地方性法規形式出臺的營商環境立法中,大多仿照國務院《優化營商環境條例》的立法模式,對包容審慎監管進行了相似或更為細化的規范設定。尤為值得關注的是,各地洶涌而至的數字經濟立法浪潮中,包容審慎監管也成為地方立法中的核心條款,彰顯了包容審慎監管與新經濟業態之間的親和關系。

          可以說,包容審慎監管從一項單純的監管政策用語逐步法定化,其演化歷程也呈現出中央—地方縱向以及地方之間橫向傳播的規制擴散(regulatory diffusion)效應。包容審慎監管的規則條款從中央到各地基本保持了相對一致性,從而體現出較為明顯的趨同化特征。包容審慎監管的規制擴散其背后是科層壓力與政策學習(policy learning)雙重作用的結果,從消極維度觀察,包容審慎監管政策在實踐中存在的規范抄襲與條款重復,背后反映的是一直為人詬病的立法“同質化”現象。但從積極角度來看,“任何一項規制創新政策都并非作為孤立的單元存在,而是更宏大的規制系統下的構成元素”,規制政策文本一定程度的重復應用與擴散效果,也將使得包容審慎監管這一全新的監管用語,能夠更為恰當地嵌入至日趨復雜的規制體系之中,從而保證規制政策的融貫性與協調一致。

          (二)包容審慎監管的規范內涵與變化特征

          包容審慎監管在法律與行政立法層面已然搭建起一套相對統一的概念體系,但這套充斥著不確定法律概念的規制法規范架構,依然存在諸多晦澀模糊之處,更多是提供了大致的監管方向與指導原則,包容審慎監管的規范內涵仍需進一步具象化。但與此同時,從規制實踐中不難發現,包容審慎監管體現出三個較為明顯的變化特征。

          首先,與傳統的命令控制型監管相比,包容審慎監管在執法強度上更加柔性,也更為強調對市場主體等被監管方的責任豁免。這在監管實踐中直接體現為監管機構在監管執法工具的選擇上更青睞警告、約談等強制色彩更弱的執法手段,尤其是盡可能限縮行政處罰等正式執法工具的適用。典型譬如《廣東省人民政府辦公廳關于推進包容審慎監管的意見》(粵府辦〔20227號)規定:“對符合國家和省政策導向、有發展前景的新業態新模式企業,可給予合理的執法‘觀察期’!^察期’內優先采取教育提醒、勸導示范、警示告誡、行政提示、行政指導、行政約談等柔性執法方式,完善執法‘觀察期’制度指引,謹慎使用行政處罰等嚴厲執法措施!庇绕涫歉鞯乇O管執法實踐中涌現的包容審慎執法清單、免罰清單等模式,作為對《行政處罰法》第33條第1款的規則細化與適用指引,將新經濟業態中違反傳統執法規范但具備正當理由的創新活動予以豁免,盡可能納入不予處罰條款的涵射范圍內,這一模式更為直接地彰顯出包容審慎的監管執法理念。

          其次,相較于傳統監管執法模式,包容審慎監管在執法介入時機的選擇上,更多通過“包容期”“過渡期”或謂“觀察期”的期限設置來推遲監管介入的時間,這種監管延遲介入的做法,反映了不確定性背景下現代行政法治的應對策略與演變趨勢。延遲介入的規制策略尤其體現在針對新經濟業態的監管規范文本中,譬如《吉林省優化營商環境條例實施細則》第31條規定:“對新技術、新產業、新業態、新模式的‘四新經濟’實體,只要不碰觸安全環境底線,科學設置觀察期、給予過渡期、實行保護期,通過包容審慎監管執法方式,引導規范和督促其依法經營!边@種制度設計的理據主要體現在兩個方面:一方面,科技創新驅動的新經濟業態自身尚未成熟穩定并存在大量灰色地帶,與之相對應的便是,“新經濟的規則體系處于形塑過程之中,國家對監管的認知在逐步形成、摸索和調適”,行政監管機關面對這種不確定性,客觀上缺乏監管能力與信息資源去即時介入并嚴格執法,這背后其實是科技創新與監管執法的步調問題(pacing problem)。另一方面,從積極維度來看,監管延遲介入也將為新經濟業態提供相對寬松的培育緩沖期,并降低監管機構錯誤干涉可能帶來的潛在成本。更重要的是,在理想狀態下,觀察包容期內的監管機關并非放任無為,而是應通過試驗觀察或規制交流(regulatory conversations)等方式汲取市場信息,為后續的執法干涉與規制議程逐步積累信息資源。

          最后,包容審慎監管高度情境化且量體裁衣式的規制方案設計,與形式法治下的傳統監管模式形成鮮明對比!爸贫ň哂衅毡榧s束力的監管規則并予以平等執行,以體現法治的確定性,是形式法治的基本要求;而包容審慎監管更加重視實質法治,反對一刀切地追求形式平等,要求對于同一業態的不同發展階段和不同業態的不同發展模式進行差別對待!薄秲灮癄I商環境條例》第55條明確規定:“對新技術、新產業、新業態、新模式等實行包容審慎監管,針對其性質、特點分類制定和實行相應的監管規則和標準!狈珠T別類式的精細化、定制化監管立法義務,也從側面說明傳統的政府規制模式以及高度標準化的規制程序,已經無法滿足新經濟業態發展所帶來的監管需求。與之相對應,包容審慎監管中的規制策略則呈現出一種高度情境化、便宜主義并帶有開放反思特色的行政法治理念。傳統意義上的政府監管模式呈現出一種概括式、普適化(regulation by generalization)的規制特征,浸潤著韋伯式的形式理性色彩,更為強調規制執行過程中的一致性與平等對待,而非具體情境下針對特定市場主體、技術模式或產業形態進行量體裁衣式的個性化規制判斷。與之相對,包容審慎監管將從通常意義上的概括普適化模式下脫逸轉型,呈現出個體情境化與開放反思的特征。

           

          三、包容審慎監管的規制原理

           

          包容審慎監管作為一項帶有鮮明本土特色的監管創新,背后依然映射出西方規制理論的輪廓剪影,尤其從包容審慎監管的日常實踐運行中,大致可以推演出回應性規制特色的執法策略、合作規制的運行范式以及規制試驗主義的演進邏輯。從一般性的規制原理切入,有助于更為精準地把握包容審慎監管的制度構造與背景差異。

          (一)包容審慎背后的回應性規制理念

          與傳統監管執法方式相區別的是,包容審慎監管的日常實踐與政策工具箱中,格外重視對教育警示、提示告誡、行政約談等強制色彩較弱的未型式化行政行為的應用,盡量規避行政處罰等正式化制裁機制的介入。包容審慎監管的這一本土執法實踐特征,一定程度上契合了回應性規制(responsive regulation)的監管理念與執法策略。

          回應性規制理論由約翰·布雷斯維特(John Braithwaite)和伊安·艾爾斯(Ian Ayres)合作首創,該經典理論模型歷經二十余年的修正發展與擴充演變,依然對各國規制改革的實踐運作具有極強的啟示意義。作為對命令控制型監管執法模式的修正,回應性規制理論框架下的“執法金字塔”(enforcement pyramid)設計,更加有助于調和遵從式執法與威懾式執法兩者之間的緊張關系,并形成第三種帶有混合色彩的規制執法風格。按照執法金字塔的機制流程,執法者對于監管執法工具的選擇應按照金字塔由底及上的次序,首先選擇底部強制力最弱的勸誡(persuasion)等柔性執法機制,只有當下一級的執法工具效果不彰時,才依次逐級上升至警示、行政處罰乃至暫;虻蹁N許可等正式化的制裁懲戒手段。面對新興數字產業等新經濟業態模式,為了激勵科技創新與應對復雜性局面,政策制定者應當在傳統的行政處罰等制裁機制之外,提供更為多元化的規制工具選擇,讓執法機關見機行事去匹配適用更為恰當的執法工具,從而更為有效地激發市場主體的合規意愿。尤其在科技與環境急遽變化的新興行業領域內,按照回應性規制的制度設計理念,在無法確定現行規范能否跟上時代步伐的情形下,監管執法者在執法金字塔體系下,首先采取提醒建議等非正式機制不僅更為適宜謹慎,也能夠為經濟業態創新提供更寬裕的容錯空間。

          另外值得注意的是,當前規制學界將行為科學理念導入回應性規制模型下,并提出行為回應性規制(behavioral responsive regulation)這一嶄新框架,按照這一框架設計,行為回應性規制將提供一套更加完備且多元的執法工具箱,不僅包含了助推(nudge)等基于行為科學的干涉策略,同時依然含有勸導、教育、警告以及行政處罰、刑事制裁等多種執法金字塔工具。相關學者認為,行為回應性規制能夠削減傳統回應性規制體系的監管成本,尤其是執法金字塔基層增加行為科學干預工具,不僅有助于顯著降低正式執法資源的投入,而且通過對市場環境的重新設置,能夠部分過濾掉市場主體的認知偏見(cognitive biases),從而大幅削減那些合規意愿較弱的市場主體數量,使得回應性規制體系的運行更加順暢。就此,行為回應性規制框架下增加的行為科學因素能夠起到過濾篩查功能,就此提升整個規制體系的有效性、合法性以及監管效能。我國的規制執法實踐中,承諾書模式一定程度上似乎反映了行為科學的色彩,譬如《國務院關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》(國發〔202126號)指出:“對當事人違法行為依法免予行政處罰的,采取簽訂承諾書等方式教育、引導、督促其自覺守法!闭w而言,行為科學工具的導入進一步豐富了規制工具箱,并呈現出更加包容的效果,但其效能價值仍有待進一步觀察。

          除此之外,如何真正體現出規制執法的“回應性”,是回應性規制運行邏輯的核心議題,回應性的前提在于監管執法者必須具備有效獲取市場信息的行政能力,進而掌握市場主體的合規動機,并據此開展實施針鋒相對、量體裁衣式的執法策略。當前大數據監管、信用風險規制手段的廣泛應用,為市場信息與合規動機的深度挖掘提供了制度契機,使得規制“回應性”的有效運行不再僅停留在理論層面。譬如按照當前的監管政策設計,企業信用風險的數值將會直接影響包容審慎監管政策的具體實施,使得針對新經濟業態的監管執法策略更加體現出回應性特征。在傳統回應性規制的體系框架下,回應性策略基本完全取決于市場主體的合規態度與遵從行為。但是,按照羅伯特·鮑德溫(Robert Baldwin)與朱莉亞·布萊克(Julia Black)提出的“真正的回應性規制”(really responsive regulation)理論,規制執法策略的回應因素被進一步延展,在這個迭代更新的版本模型中,規制政策與執法策略不僅僅要回應被規制方的合規表現,更要回應諸多宏觀層面因素——譬如被規制企業自身的運作與態度設定、規制體系的整體制度環境、規制工具與策略的不同邏輯以及規制體系自身的實效表現等。朱莉亞·布萊克與羅伯特·鮑德溫又在此基礎上引入風險評估因素,進一步提煉出“基于風險的回應性規制”(responsive risk-based regulation)模式,強調根據風險高低來合理分配執法資源與監管注意力,實現基于風險要素的監管回應性。

          回應性規制理論對于我國包容審慎監管政策的啟示在于,回應性規制的執法框架引入行為科學要素往往能起到事半功倍的效果,未來在新經濟業態監管與融入行為科學的回應性規制之間應當策劃更為緊密的聯動機制設計,尤其是基于我國監管執法資源的有限性,針對新經濟業態的包容審慎監管政策需要汲取域外最新經驗進一步提升規制效能。另外,當前優化營商環境的改革背景下,我國監管執法策略呈現出強烈的放松規制色彩,但是,包容審慎監管如果旨在有效彰顯“回應性”效果,便不能僅僅拘泥于“執法金字塔”底部的柔性執法策略,需要在特定情形與場景下拾級而上,在合法性框架下逐步增強監管執法策略的嚴苛性,從而呈現出從包容到審慎的連貫過渡形態。與此同時,這種回應性除了微觀層面針對相關新經濟業態市場主體的合規表現以外,也要科學地測評并有效回應新經濟業態的潛在風險數值,并從宏觀維度有效回應中國現行規制體系框架對于新經濟業態的監管實效,防止過度包容或者泛濫采取運動式治理手段這兩種極端形態,對于業態風險與監管實效的及時回應,可視為包容審慎監管中審慎要素的集中體現。因此,在國家治理層面呈現從包容到審慎執法的融貫邏輯,才是回應性規制下“回應性”的精髓之處。

          (二)合作規制導向的監管范式

          包容審慎監管的本土話語與實踐形態,不再是命令控制型監管下以行政監管機構作為絕對核心的單一圖景,而是愈發強調行政機構與企業以及行業協會等不同主體之間的協作互動,這種合作規制導向的范式特征在新經濟業態監管中更為突出?梢哉f,新經濟業態的包容審慎監管議程呈現出濃郁的合作規制特征,合作規制范式作為一種通過網絡關系的規制(regulation through networking),更加關注強調國家—市場—社會不同主體之間的協作互動,共同助力完成科技創新與監管政策的型塑。

          包容審慎監管的本土實踐格外需要合作規制范式的導入,一方面原因在于新經濟業態下的信息不對稱問題更加嚴峻,行政監管過程更加需要通過合作規制手段充分汲取市場信息。相較于監管機構,市場主體作為被規制方始終掌握著先天的信息優勢,而這種信息落差在急速變化的科技創新市場中更容易被無限放大。尤其面對信息科技導向的新經濟業態領域,基于其復雜多樣且動態演化的特質,監管部門需要盡可能從更廣泛渠道獲取充分的決策信息,有的放矢地去制定設計差異化的監管規則,并在合法性框架內兼顧權衡各方利益,合作規制就此成為包容審慎監管的應有之義。因此,行政監管部門無法封閉包容審慎監管的決策議程,需要更為依賴合作規制范式下的規制交流,有針對性地獲取變動不居的市場信息并共同型塑規制政策的具體內容。

          除了信息因素之外,另一方面原因則在于,面向新經濟業態的包容審慎監管議程中,合作規制范式能夠更好地平衡利益沖突,進而降低規制成本并提升監管效能。與傳統行業領域相比,新經濟業態領域的顯著特征在于,新經濟業態的監管往往需要考慮不同利益群體、不同產業主體間的利益沖突,尤其在監管標準的設定議程中,需要兼顧不同利益群體的價值取向,防止包容與審慎之間的比重失衡,通過合作規制手段塑造形成更為現實可行且更易于產業界等各方主體接受的規制標準,從而進一步降低規制執行的合規成本。

          總而言之,包容審慎監管實踐中的合作規制導向標志著監管范式的創新轉型,亦即從靜態化的國家中心主義的政府規制范式,變得更加強調行政監管機構與企業、行業協會等等各類主體之間的交流學習與規制互動,從而在制度形態外貌上呈現出“多元行政法”色彩。當然,包容審慎監管下的合作規制范式也存在諸多風險,譬如合作規制可能會滋生公共利益的過度妥協,從而導致監管標準的不斷降低。另外,合作規制經常通過非正式途徑進行,此時規制俘獲便有可能發生。因此,包容審慎監管下的合作規制范式需要更為公開透明、科學精準的程序裝置設計,為新經濟業態下的相關利益群體提供參與規則制定的正式渠道,使得新業態的中小企業以及利益受影響的傳統產業均有平等發聲、公平參與監管政策形成的機會,進而平衡各方利益并減少規制俘獲的機率。另外需要特別強調的是,包容審慎監管下的合作規制范式旨在為監管機構提供更充分且前沿的監管信息,行政監管機構依然在規制過程中居于樞紐核心地位,這也意味著監管機構也必須不斷提升自身的信息汲取與評估判斷能力,通過與新經濟行業之間持續有效的信息互動,來為包容審慎監管的政策設計提供連續不斷可供檢驗與更新的方案。

          (三)規制試驗主義的演進邏輯

          面對信息科技帶來的高度不確定性,新經濟業態下的包容審慎監管需要結合新技術、新產業、新業態的特點,調整完善法律規范和傳統監管體系,探索試驗型規制等新型監管方式,為命令控制型監管體系注入創新友好、靈活包容的延展空間。包容審慎監管的中國實踐與域外經驗中,無論是試驗型規制還是“監管沙盒”,均可視為規制試驗主義(regulatory experimentalism)邏輯的體現。

          完全理想狀態下的監管決策應當針對具體規制事項并掌握所有相關資訊,監管決策的做出應具備堅實充足的事理基礎佐證。事實上,面對諸多高度不確定議題,監管決策的做出很難在完全充備的信息基礎下展開,試驗主義機制逐步成為現代監管型國家更為可靠的路徑方法。尤其在新經濟業態領域中充斥著新興科技引發的監管難題,沒有標準答案或者完美解決方案,傳統監管模式下的確定性被徹底打破,“決策于未知”成為行政過程的常態,決策者必須在泥濘前行(muddle through)中摸索適宜的規制方案選擇,規制試驗主義的重要性由此得以彰顯。

          規制試驗主義作為包容審慎監管的重要構成因素,在實踐過程中體現出兩項鮮明的制度優勢。首先,規制試驗主義的監管策略能夠有效降低規制干涉的試錯成本?萍紕撔乱龑У男陆洕鷺I態往往充斥著短期內難以迎刃化解的不確定性難題,規制介入的錯誤風險與成本也相對更高!氨O管機構很難完全理解那些亟需解決的政策議題的核心本質,同時也無法確定應當提供何種相匹配的監管解決方案”,過度包容的監管策略可能積重難返且引發系統性風險,過于審慎苛刻的執法政策又可能損害新業態經濟的宏觀前景。因此,針對新經濟業態的規制采取“監管沙盒”等試驗主義策略,能夠給予規制部門和新經濟企業一定的緩沖空間,在觀察與過渡期內試驗探索更為適配的監管工具,而不是徹底放任自流或者動輒得咎做出封殺整個行業的極端措施。因此,規制試驗主義策略能夠有效避免或削弱監管決策失誤引發的負面效果,防止過度包容或者過于嚴苛的監管失衡。

          與之相關,規制試驗主義策略還體現出明顯的信息優勢,“試驗性政策模式被認為能夠更好鑒別出規制政策的因果效應,可以提供具有長效價值的精準消息,從而體現出更優的信息價值”。尤其是在新經濟領域中,行政監管機構需要匹配更為專業的信息搜集與處理能力,借助試驗主義工具這一“看得見的手”(the visible hand),去萃取、過濾并促進相關信息的擴散交流,從而提升對于新業態監管對象的客觀認知,明確各類監管工具之間的組合搭配以及差異化效果。通過試驗工具獲取更為有效的監管信息并予以擴散應用,就此助力實現新經濟業態背景下監管與發展、包容與審慎之間的動態協調。

          總而言之,規制試驗主義的制度演進邏輯在于能夠更加適應信息社會、風險社會帶來的不確定性,在缺乏必要的規制知識背景下,通過反復試錯的試驗學習方式汲取并反饋監管信息,有效回應了經濟業態創新與監管執法之間的節奏不同步難題,從而盡可能降低政府規制介入的錯誤風險。不僅如此,包容審慎監管內嵌的回應性規制政策以及合作規制范式能否起到預期效果,也需要在試驗主義的演進邏輯下予以摸索并不斷修補完善,譬如“執法金字塔”策略的回應性效果評估、行為科學工具的應用檢驗乃至合作規制的程序裝置設計,均需要限定在特定行業、特定區域以及特定期限內,借助政策試驗的手段予以科學厘定?梢哉f,規制試驗主義在理論上完美匹配了新經濟業態的不確定性特征,當前包容審慎監管的政策設計與立法規范中,也著重強調了借助“監管沙盒”等規制試驗主義策略來回應新興產業的特殊監管需求。

          從國家治理維度觀察,規制試驗主義與當代中國國家治理之間亦存在極高的制度親和性。具體到政府規制層面,可以說中國采取地方試驗、政策試點、政策推廣等模式推進國家治理的歷史經驗,為今后應用試驗主義方法助力規制治理轉型提供了豐富的試驗田。但值得警惕反思的是,長久以來中國特色的政策試驗更多呈現出政治—經濟邏輯而非因果推斷的科學邏輯,規制試驗往往缺乏科學嚴謹的制度設計,試驗科學性長期始終處于較低水準。這種弊端同樣也存在于包容審慎監管的規制實踐中,尤其新經濟業態在領域之間存在顯著差異,特定業態領域的監管試驗信息需要檢驗其可擴散性與輻射限度,如果缺乏科學嚴謹且精準的試驗設計,規制試驗主義也可能淪為放松規制的策略托辭,從而失去本應具備的信息供給功能。

           

          四、包容審慎監管的失衡風險與適用困境

           

          上文結合西方規制理論框架,闡釋了包容審慎監管實踐運行背后蘊含的制度設計理念。但就本土國情而言,當前并未形成一套相對成熟的“發展導向型”行政法框架來調和經濟發展與監管之間的關系,地方政府的發展主義邏輯往往導致包容傾向遠大于審慎監管的比重。易言之,從實證維度觀察,理想狀態下的包容審慎監管在本土實踐中存在價值張力并面臨諸多適用困境。

          (一)“發展導向型”行政法下的監管失衡風險

          從包容審慎監管的制度淵藪來看,其本土背景在于適應當前我國新發展理念的現實需求,強調以法治保障與監管創新更好地服務“發展第一要務”,推動新技術、新產業、新業態蓬勃發展。包容審慎監管中的“包容”一詞強調了通過規制創新推動產業政策轉型的發展目的,而“審慎”更多指代借助風險研判與監管干涉形成對發展主義的底線制約?梢哉f,包容審慎監管的政策倡議投射出中國特色“發展型國家”的框架影響,但受限于“發展導向型”行政法的框架缺陷與發育不完善,包容與審慎的張弛之間也存在明顯的緊張關系與失衡風險。

          1.“發展型國家”模式下地方政府的行為邏輯

          從社會科學的觀察維度,改革開放之后受“發展型國家”模式的影響,中國的監管型國家建設自始就面臨市場培育和監管任務并存的雙重目標,演化迄今仍然體現出鮮明的助推發展屬性,特別是地方政府的行為邏輯始終逡巡于發展與監管之間。按照周黎安教授提出的理論框架,“雙向塑造”這一概念形象得描述出中國特色的政府—市場關系,并進一步推導出地方政府“兼具地區公共服務(市場監管)與準市場主體的雙重身份”。當然這種雙重身份引發的弊端便是,地方政府在具體的監管政策實施過程中,往往需要扭曲市場監管目標來保障經濟增長的核心任務,使得監管政策設計本身便自帶鮮明的發展主義色彩。

          包容審慎監管與新經濟業態的蓬勃發展息息相關,數字經濟發展的中國道路顯著體現為政府對于數字經濟等新業態模式的發展調控與放松規制態度,尤其地方政府對于數字經濟的新業態轉型傾注了極大的資源投入。雷雅雯(Ya-Wen Lei)從經濟社會學視角,探討了新經濟業態背后中國特色的“科技發展型國家”(techno-developmental state)特征?萍及l展型國家在傳統的發展型國家理論基礎上,進一步將科技因素置入國家—市場結構之中,在其看來,中國新經濟模式的發展深刻反映了科技發展主義(techno-developmentalism)與官僚科層結構的特殊嵌合,地方政府的運作依附于國家層面對于新經濟產業的政策考核目標,相關市場監管部門也樂于依循國家政策、獲取相應市場收益并散播積極層面的產業故事,這樣的科層激勵結構維系了國家內部中央至地方層面的社會科技想象(national sociotechnical imaginary)。但這也導致在地方實踐中,抽象意義上的產業發展指標往往優先于勞動保護、經濟平等、風險安全等諸多非經濟價值追求。

          2.“發展導向型”行政法的框架缺憾與消極影響

          包容審慎監管的政策設計通常內嵌了產業政策的發展主義導向,中央至地方紛紛頒布的數字經濟促進條例,無不強調借助包容審慎監管政策助力“新經濟”的產業轉型。數字經濟促進立法作為典型的“促進型規范”,包含了大量的激勵性手段去促進“新經濟”模式的轉型發展。這種非均衡的法律規范結構與傳統行政法的控權思維明顯不同,帶有鮮明的“發展導向型”行政法特征,更多強調的是政府推動促進經濟發展的公共職能,從而保障和實現中國式規制國家的發展意涵。

          我國政府尤其地方政府的經濟發展職能盡管在實踐中承擔重要角色,但始終缺少相對成熟的“發展導向型”行政法體系,來對公共行政實踐中的發展職能提供充分有效的規范導引。相關學者已然敏銳注意到這一缺憾,薛剛凌教授認為,發展職能作為中國行政法特色,其應具有獨特的目標定位、組織手段和運行機制,現行行政法體系并未滿足發展職能的實踐需求。于安教授同樣認為,有效市場和有為政府作為當前我國政府與市場相互關系的基本結構,行政法應對政府的經濟發展職能提供行為準則和基礎規范。尤其對于經濟新業態領域,于安教授進一步認為,以經濟建設為中心的發展議題,一直是中國行政法有待拓荒的關鍵領域,數字經濟等新業態模式的發展,將為形成基于數字化的發展型行政法體系提供條件。

          就本土國情而言,我國當前“發展導向型”行政法體系的不足與缺憾,對包容審慎監管的有效實踐帶來一定的負面影響,首先表現為缺乏科學且法定化的規制影響評估工具,來評估監管政策與經濟發展目標之間的匹配度。畢竟單一維度的放松規制手段未必就能帶來經濟高質量發展,通過規制政策去促進高質量發展需要更科學精細的制度設計,包容審慎監管政策設計的科學性判斷應是未來改進的核心議題。其次,“發展導向型”行政法應當提供更為合理的利益分配機制,經濟發展與規制改革背后涉及的多元利益調整應是現代行政法治關注的重要議題,包容審慎作為針對新興產業的監管創新做法,在打破均衡狀態、改變既有利益格局的同時,往往會損害其他傳統行業及其就業人群的相關利益,因此需要綜合考慮包容審慎監管涉及的多元利益調和以及效率與公平之間的價值平衡。最后,當前的“發展導向型”行政法體系過度依賴中央對于地方的科層指標考核,尤其是經濟指標占據絕對核心地位,這一帶有“內部行政法”屬性的指標控制模式所塑造的科層激勵結構,往往會帶來價值導向的失衡偏差,并直接影響地方政府的監管偏好與行為邏輯。具體到包容審慎監管過程中,地方政府在包容層面的規制執法策略通常遠高于審慎模式,“包容審慎”這一貌似公允持中的規制理念往往進退失據,對于經濟效率的極致追求難以兼顧風險安全等審慎價值。

          (二)包容審慎監管的適用困境及改革策略

          1.包容審慎監管的“規制公地”困境及未來方案

          前文提到回應性規制策略、合作規制范式以及規制試驗主義方法均是從理想類型維度,對中國本土的包容審慎監管所做的理論建構,但是回到具體實踐運行中,一個棘手的前提問題在于,組織法層面上應由何種機構來具體負責實施這些規制策略?尤其是新經濟業態的高速發展帶來了監管空白與職能重疊等現實難題,監管機構碎片化現象極易引發“規制公地”(regulatory commons)困境。這表現為實踐中通常缺乏統一、明確且專業化的監管機構來主導包容審慎監管的策略實施全流程。事實上,新經濟業態模式導致傳統行政主管部門之間的權責關系不再明確、監管職能邊界也愈發模糊,這種組織法現象并非中國獨有而是各國普遍難題。

          我國面對“規制公地”的困境,中央層面強調要借助跨部門綜合監管等組織創新來彌補新經濟業態的監管漏洞。但跨部門綜合監管這一應對機制也僅是提供了宏觀方向,對如何實現部門協作防止監管不作為,依然缺乏具體可操作性的規范指引。更為關鍵的是,從我國特殊國情來看,地方發展型政府的科層激勵結構往往會加劇“規制公地”的本土困境,在發展主義的價值導引下,地方政府更為強調新經濟業態的包容意義及其帶來的發展效果,而忽視由何種具備科學專長的監管機構來專門負責審慎義務的具體履行。而在缺乏審慎監管背景下,新經濟業態的負面效應逐漸積聚并引發較大社會問題時,地方政府又傾向采取跨部門的專項治理等運動式手段迅疾予以取締。因此,包容審慎監管的地方實踐往往處于縱容與苛責的極端狀態,始終缺乏常規化的規制機構體系建設。包容審慎監管的短期改革方案是通過議事協調小組等非正式組織模式強調跨部門監管協作,盡可能防止或減少監管空白現象。長期改革方案則是需要明確專業監管機構的科學審慎義務與相對獨立性,一定程度上屏蔽稀釋地方政府的發展主義影響,專業機構在日常監管活動中,需要借助科學評估工具持續性對新經濟業態的市場信息進行收集分析,并根據市場主體的表現在“執法金字塔”體系內采取更具回應性的執法策略,從而降低“規制公地”的負面影響與發生機率。

          2.包容審慎監管的“規制積聚”難題及疏解方式

          針對新經濟業態的不同性質特征與不同發展階段予以差異化的立法對待,而非按照傳統形式法治要求去制定適用普遍拘束力的監管規則,這種強調開放反思與實質法治的創新模式是包容審慎監管的重要特征之一。按照包容審慎監管的差異化立法要求,當前我國規制實踐中,為了回應新經濟業態與科技創新衍化的極高頻率,互聯網金融、人工智能監管等諸多新業態領域內,相應的監管規則不僅在數量呈幾何指數逐年增加,監管分類標準也愈發龐雜,這一規范膨脹現象也將引發現代監管型國家下的規制積聚(regulatory accretion)難題。尤其在新經濟業態這一嶄新領域,包容審慎監管的差異化立法與個性化規制要求所引發的規制積聚現象及其負面效應將越發顯著。

          首先,新經濟業態領域內規制積聚現象對監管體系框架帶來了消極影響。我國對于“四新經濟”為代表的新經濟領域缺乏嚴格的邊界框定,按照包容審慎監管的制度理念,邊界不清且種類繁多的產業形態也意味著針對性的監管規范制定要求,這導致實踐中充斥了大量法律位階較低的行政規則與監管標準,這些分門別類的規則標準與差異化規制方案之間也會存在適用沖突與模糊地帶,這給監管規范體系的內部自洽造成了協調困難。與此同時,由于中央與地方政府縱向之間以及諸多行政監管機構橫向之間往往存在價值取向差異,因此,在面對種類繁多的產業和行為時,包容審慎監管的具體規范設計也難以恰當分配“包容”與“審慎”的比重,這也可能會造成海量規范之間的價值偏差。

          其次,規制積聚可能增加市場負擔,并對監管基礎能力提出嚴峻挑戰。包容審慎監管要求分門別類精細化地設定監管標準,這種差異化的監管規則立法實踐,必須建立在國家精細化治理與監管基礎能力的基礎之上。這要求國家層面必須具備極高的信息收集與數據處理能力,能夠通過科學的政策試驗方法,對新經濟產業發展過程中的相關信息予以整合分析,進而針對性地設定殊異化的行業監管標準,顯然,從中央到地方當前我國的監管基礎能力遠未達到此要求。與此同時,新經濟業態發展進程中的不確定因素過于凸顯,規制收益與成本變得更加微妙復雜且難以識別量化,新經濟業態的特殊性無疑進一步拔高了監管難度系數。因此,在上述客觀條件的拘束下,在數量龐雜的監管規范這一“規制積聚”場景下,不僅難以匹配實現包容審慎監管預期的規制目標,無形間還可能會增加市場主體的合規負擔。

          最后,規制積聚可能導致新經濟產業利益與公共利益的進一步失衡。在理想狀態下,包容審慎監管理念下的差異化監管設計,似乎能夠回應新經濟產業不同模式與階段下的個性化需求,從而擺脫傳統監管模式的削足適履之嫌。在監管實踐中,個性化監管規則非常依賴監管機構與新經濟企業的合作規制范式來共同型塑。如前文所述,合作規制的潛在弊端在于監管政策更易被產業界影響從而違背公共利益,典型譬如監管標準的個性化設定問題,監管標準過高可能阻礙產業發展,但以產業平均現狀設定偏低標準這種迎合產業界的做法,同樣會間接損害公共利益;谖覈胤秸陌l展主義邏輯與價值取向,這種片面迎合新經濟產業利益的做法非常普遍。這直接導致“規制積聚”場景下的個性化規則越發繁雜累積,量變引起質變反而越有可能背離公共利益而徹底倒向產業界。這一悖論情景也與包容審慎監管最初的制度設想南轅北轍。

          3.包容審慎監管的試驗缺陷及其矯正機制

          如前文所述,包容審慎監管實踐中反映出的規制試驗主義邏輯,在理論上能夠更好地回應新經濟業態的不確定性特征。但是除了試驗科學性相對不足這一痼疾之外,更為棘手且具本土特色的試驗缺陷則表現為,當前各地的規制試驗設計更多投射出放松規制的策略精神,亦即通過監管沙盒等試驗裝置去松綁或者豁免原有的規范拘束,以此為新經濟業態的地方發展降低外部束縛,這可視為通過規制創新激勵經濟發展的典型策略。但與此同時,這也導致在包容審慎監管的內部緊張體系之下,地方實踐中的規制試驗主義策略呈現出單一維度的經濟效率價值考量,在地方政府的發展主義導向下,規制試驗的包容態度遠遠大于審慎精神。因此值得警惕的是,科技助推的新經濟業態在孕育發展過程中附帶了諸多風險因素,譬如各類大數據產業帶來經濟績效潛能的同時,也提升了各類無法預測的科技風險指數,而當前監管政策設計中極為有限的審慎因素無法有效消解回應這些壓力。

          簡言之,規制試驗主義策略除了圍繞包容政策開展試驗以外,也應為審慎監管提供相應的試驗路徑,以此實現包容審慎監管體系內部的價值對沖。羅瑞·范·羅(Rory Van Loo)曾提出,在數字信息創新的新時代背景下,經濟不穩定與風險復雜性的提升,更加需要壓力測試(強度試驗)手段予以回應。在其看來,壓力測試手段是一項極為契合當前風險時代特征的試驗工具,由于科技發展潛在的負面效應及其規模早已超越想象,面對日益復雜世界下的風險行政管理事項,壓力測試導向的強度試驗工具或將扮演更為關鍵角色。就我國國情而言,地方政府基于經濟績效的追求,通常缺乏激勵機制去開展風險控制導向的審慎試驗,因此,應當改變傳統的官僚績效指標模式,為“發展導向型”行政法體系注入更多的非經濟指標,盡可能實現現代行政國家體系內部的價值平衡。同時中央更應在審慎試驗過程中發揮信息樞紐的核心主導作用,通過強度試驗等工具正確測試評估新技術、新產業、新業態潛在的客觀風險。

           

          五、結語

           

          包容審慎監管的日常運行,更多體現了當前重塑營商環境的改革背景下,國家層面旨在提振市場經濟的放松規制策略。包容審慎監管的規制框架體系在實踐中,大致呈現為帶有回應性規制理念的個性化規制設計,規制試驗主義的演化流程以及合作規制范式的運用。整體而言,包容審慎監管似乎僅僅提供了一種“雛形”狀態的行政規制理念,其結構體系需要予以進一步豐盈充實,從而形成相對固化的規制框架結構。按照伯恩斯坦的規制生命周期理論(regulatory life cycle theory),規制演變周期好似自然人的個體生命周期,類似于一個從創生到死亡的生命譜系過程,整個演化過程中均具有可識別的階段特征。據此理論,針對新經濟業態的包容審慎監管可能更多處于規制培育期(gestation)的初階階段,遠未發育成熟從而構成一項定型且建制化的規制形態。不僅如此,包容審慎監管的中國實踐更是面臨諸多本土困境,尤其是地方政府的發展主義邏輯往往導致包容與審慎之間的價值平衡較難實現,這凸顯出中國監管型國家建設的特殊性,包容審慎監管的中國圖景也為反思規制與發展之間的二元關系提供了一個絕佳的制度樣本。

          另外值得注意的是,包容審慎監管對于傳統的行政法治范式也具有深遠影響。建立在高度確定性與形式合法性基礎上的傳統行政法范式,已然無法充分解釋與涵蓋包容審慎監管的實踐復雜性。包容審慎監管實踐中的回應性規制理念與試驗主義策略,顯然遠遠超越了形式合法性的框架邏輯,而帶有開放反思取向與實質合法性內涵。但必須指出的是,包容審慎這種帶有實質法治色彩的規制創新方案,自身不僅需要較為發達成熟的行政法治框架予以支撐,更需要現代行政國家的基礎設施與行政能力(administrative competence)予以輔助,否則包容審慎監管對于實質合法性的跨越式追求,特定情形下也有可能緣木求魚,突破形式合法性底線。

           

          作者:盧超,中國社會科學院法學研究所研究員。


          責任編輯:譚則章
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