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          杜萬華:關于破產法修改的有關問題
          發布日期:2024-02-27 來源:重慶破產法庭微信公眾號

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          本文作者杜萬華系最高人民法院咨詢委員會副主任兼秘書長、審判委員會原副部級專職委員、二級大法官。本文系作者于2023年12月16日在西南政法大學“中國大法官講壇”的演講。


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          關于破產法修改的有關問題

          各位領導,同志們,同學們:

            今天非常高興回到西南政法大學,這是我的母校,既是我曾經學習的地方,也是我曾經工作過的地方,我前后在西南政法大學從78年開始到96年離開,前后經歷了18年,當然不是在這里,而是在烈士墓的老校區。在這個講壇上我已經不是一次與校友們見面了,前后來過好幾次跟大家分享一些法學的理論和民商審判實務中的體會。這一次趙萬一教授邀請我參加重慶破產法學會年會及西部破產法論壇,同時希望我就當前破產法修改的前沿問題做一些介紹,這是命題作文,我就像小學生一樣是來應考,因為時間的原因,其他寒喧的話我就不說了。今天在這里要說的這個問題比較難把握,因為在座的各位專家教授都是行家里手,說淺了不行;說深了,這里面還有很多同學,接觸破產法律方面的東西還不太多。為了照顧大家,我就往淺里說,請各位專家教授諒解。

            我國當前《破產法》的修改可以說是萬眾矚目,無論是理論界、實務界都非常的關注,社會層面特別是企業,也是十分引人注目。由于這些問題特別復雜,無論在理論界、實務界,還是社會層面,都有很多有不同的觀點和看法。所以我想從最基礎的地方說起。今天我想談三個問題:第一個問題,我想說說破產法律制度的由來和發展變化。因為要說到現代破產法的前沿,如果沒有這個鋪墊,不說清楚來龍,就難以了解去脈,就像修房子一樣,沒有一層樓就沒有二層樓,后面的問題就說不清楚。第二個問題,我想說說我國當前為什么要對《破產法》進行修改。第三個問題,談談當前修改《破產法》應當值得關注的幾個問題。

            一、破產法律制度的由來和發展變化

            要談到破產法律的由來和發展,有一個問題就完全不可回避,那就是什么是破產?什么是破產法律制度?兩者的關系是什么?我覺得這個問題必須搞清楚,什么是破產?《破產法》有界定,就是當事人作為一個市場主體,出現了資不抵債,不能償還到期債務的狀態。這個狀態就是市場主體在經營中出現的經營狀態,所以我認為破產首先是一個經濟問題。如果出現這樣一種現狀,法律上應該怎么解決?這就產生了如何解決破產經營狀態的法律制度,也就是破產法律制度。所以我們一定要區分這兩個概念,破產和破產法律制度是一定要分開的。

            其實,破產這種經濟現象自古有之,并不是現在才有的。我們知道,在上古時代,人類社會曾經過了三次社會大分工:第一次是農業和畜牧業的分工;第二次是農業、畜牧業和手工業的分工;第三次是農業、畜牧業、手工業和商業的分工。當社會生產出現商品交換,并逐漸出現專業化的商業之后,生產經營中就有了破產現象。有了破產現象就有了破產制度,為什么這么講呢?因為在進入商品交換的時代,人們在商品交換中形成三種社會關系或者是法律關系:第一種是借貸關系。這種關系建立后,債權人如期交付本金,債務人按照約定的期限還本付還息。這種借貸關系會因為債務人履行約定,還本付息而終結。第二是買賣關系。這種關系建立后,出賣方把貨物賣給買受人,買貨方接受貨物并交付貨款后,買賣關系也就終結了。第三是勞務關系。這種關系就是我給你干活,你給我工錢。如果干活人干好了活,雇傭方也給了工錢,這種勞務關系也終結了。在經濟社會中,這三種社會關系或者法律關系是基本的關系類型。除這三種關系之外,還有人身損害賠償等關系,這里就不說了。

            這些債權債務關系如果都按照正常的規則進行,整個交易的進行自然就十分順暢。但問題的要害是,如果交易進行不順暢,出現了債權人交付了本金,債務人到時候還不了錢;賣貨方把東西給了買貨人后,貨款收不回來;勞務方給人家打了工付出了勞務,收不到工錢。這些現象出現的時候,該怎么辦?上述債務人因為無力履行債務,出現了破產狀態后,原來的規則已經無法解決這一問題。應當采用什么辦法來解決這一問題呢?這個時候就要一種新的法律制度來解決這個問題,這個法律制度實際上就是我們所說的破產法律制度。

            破產法律制度應該說在商品交換出現以后就逐漸形成了。這一制度如何來解決這一問題呢?無非是以下幾種方式:第一,把你家里的財產認真進行清理,用清理的這些家當去還錢。如果還清了債務,這些法律關系就終結了。第二,如果清理的家當還不清債務,那怎么辦?那就是債務人去給別人服勞役來還錢。如果欠得太多,光干活抵銷不了債務怎么辦?那就是第三種方式,賣兒賣女賣妻或者自身賣身為奴來抵償債務。這種古老的破產償債制度,在奴隸社會和封建社會中長期并大量存在,并在歷史的沉淀中構成被人們視為天經地義的傳統意識和觀念。這樣的制度無論是中國還是西方國家,應該說基本上是一致的。這種破產性質的法律制度可以叫做傳統性質的破產法律制度,是指自然經濟社會條件下產生的破產法律制度。

            當人類社會進入到資本主義社會的時候,破產制度發生了變化。1705年,當時的英國女王公布了一個法案,叫做《安娜法案》,創立了一個全新的、近代意義上的破產法律制度。具體來說,就是當債務人出現了資不抵債,不能償還到期債務的時候,應當按照該法案確定的三原則來處理該債務:第一,對債務人自身的所有財產進行清算。其中包括清理債務人擁有現存財產,收回他對第三人擁有的債權等等。第二,將清算的這些財產在所有債權人中進行平等清償。如果說以前在自然經濟社會條件下,在債務人的財產不足以向眾多債權人清償時,往往會出現債權人搶先爭奪債務人財產的混亂現象。哪些債權人先搶到財產,哪個就得,搶不到的就得不到這些財產,其債權的實現就落空。在這個時候,《安娜法案》創立了債權人債權的平等受償權,是近代意義上破產法律制度的一大創新,其意義十分重大的。第三,是當債務人用自己被清算的所有財產對債權人進行清償以后,剩余未清償的債務對債務人豁免。這一原則是對自然經濟時代破產法律制度石破天驚的革命,讓破產法律制度進入了一個全新的時代!它為人類社會從自然經濟時代進入市場經濟時代,奠定一個重要的法律基石,并且至今仍是一個十分重要的基石!栋材确ò浮吩谄飘a法律上確定的三大原則,隨著資本主義和社會主義經濟的不斷發展,已經成為所有市場經濟國家共同遵循的破產法律制度的基本原則。不過,這里應當強調一點,破產法律制度的這三大原則,尤其是剩余債務對債務人豁免的原則,是對那些“誠實而不信的債務人”的保護,而不是對那些利用破產制度逃廢債務的非法之徒支持。相反,對這些非法之徒,如果想利用破產法律制度謀取非法利益,他們面對的應當是無情的法律制裁。

            這里還有一點需要說明,《安娜法案》所確定的破產制度一定是個人破產制度。因為在那個時候,整個社會還小手工業作坊時期,沒有工廠,也沒有所謂的“有限責任”或者“股份公司”等法人組織一類的東西。那時這些東西沒有被創設出來。隨著后來資本主義的發展,特別是工業革命的出現,市場主體就從個人演變出個人合伙,由個人合伙又演變出了法人制度、公司制度。公司中又出現了無限責任公司和有限公司、兩合公司等等。與此相適應,破產法律制度也從個人破產發展到法人組織的破產,這是整個破產法發展的邏輯。隨著世界從自由資本主義進入到帝國主義時代,社會破產法律制度又發生了新的變化。如果說以前破產制度集中體現為破產清算,現在則逐漸發展到“重整制度”和“和解制度”的建立。破產法律制度在破產債務的處理形式等方面發生了更加多元的方式,這個狀態一直沿襲到現代。

            這是西方國家破產法律制度的發展軌跡。那中國的破產法律制度所走的道路,與和西方走的道路是不是相同的呢?不完全相同。首先,在自然經濟時代,也就是奴隸制時代和封建制時代,西方國家和中國所走的對破產債務的處理方式基本一致。在古希臘、古羅馬以及歐洲中世紀時期,在處理破產債務時,財產權利高于人的權利的現象十分普遍;谪敭a權利而剝奪人的人身權利,即剝奪人的自由權利和人格尊嚴的情形比比皆是。那個時候,債權人可以把欠債的人不僅作為自己的奴隸,而且有權殺死他。我們知道英國莎士比亞所講述的“威尼斯商人”的故事,就反映了那個時代的個人的人格權利在財產權利面前所表現出來的卑微特點。我們中國比起中世紀的西方國家來說要文明多了,中國由于長期受儒家學說的影響,所以在債權人剝奪債務人人身權利方面受到了限制,但是“賣身為奴”“典妻生子”的情況在新中國成立之前還是存在的。例如,債權人黃世仁逼迫債務人楊白勞用喜兒抵債的情形,在民國時期也還大量存在。

            中國的破產法律制度以這種狀態一直延續到了新中國的成立。清末時期,中國淪為半殖民地和半封建國家。為與世界法制接軌,清末時期曾經按照世界現代法治要求起草一系列法律草案時,也曾經起草過“破產法草案”,但是沒有通過為正式法律。辛亥革命爆發了,在北洋政府時期沒有破產法。1935年國民政府雖然通過了《中華民國破產法》,但是這個破產法通過以后就沒有真正實施過。因為1935年通過以后,沒有兩年就是爆發全面抗戰,以后又是三年人民解放戰爭,該法律沒有實施的條件和可能。新中國成立以后,通過社會主義改造,57年我們建立了社會主義經濟制度。由于實行高度集中的計劃管理體制,沒有采用市場經濟模式,自然也就沒有了破產法律制度生存的條件。

            1979年黨的十一屆三中全會召開,我們國家開始全面進入改革開放的年代。1983年,沈陽出現了新中國成立以來第一起破產案件,也就是沈陽防爆器材廠申請破產案件。這一案件在當時影響很大。1986年,全國人大常委會制定了新中國成立以來的第一部破產法,即《中華人民共和國企業破產法(試行)》。這個破產法制定出來以后,只適用全民所有制企業,那個時候還沒有什么民營企業。這個法律出來以后生不逢時,因為中國還沒有正式確立社會主義市場經濟制度,破產法自然沒有用武之地。小平同志南巡以后,我國的經濟正式定義為社會主義市場經濟,“公司法”出臺,民營經濟大量出現。隨著中國加入世界貿易組織,外資企業大量進入中國,中國對外貿易大量增加。中國社會主義市場經濟走上發展的快車道。正是在這個時候,由于國有企業經營困難,國家開始對國有企業大膽進行改革,并利用政策性破產的方式對國有企業進行改造。雖然這次對國有企業采用的是政策性破產,但改革讓國有企業從整體上按照市場化的要求,卸下了包袱,獲得了新生。以后我國的國有經濟能夠獲得很大發展,不能不說與這次按照市場的要求進行的改革相關。但是應當看到,由于司法審判經驗的不足,在這次政策性破產的推動中,政府發揮了決定性作用,法院只是起到辦手續的作用,按照市場化的要求對市場資源進行配置的功能發揮還不明顯。

            2006年,在中國社會主義市場經濟已經獲得了很大的發展的背景下,我國對破產法進行了全面修改。這次對“破產法”的修改至少有以下幾個特點:一是把86年的《中華人民共和國企業破產法(試行)》中的“試行”兩個字刪去,成為正式的法律。二是該法正式明確了適用范圍,即適用法人企業。三是在修改完善“破產清算”制度的基礎上,又建立了“重整制度”和“和解制度”。四是正式建立了管理人制度。在86年的破產法中,法院既要行使破產事務的裁判權,又要行使破產債務人財產的管理權。破產法修改后,把破產債務人的財產管理權單獨分離出來,交由社會管理即管理人來進行管理,法院不再直接管理,并建立了管理人制度。但這次修改有些遺憾,一是沒有建立個人破產制度。二是與破產法實施相關的配套制度沒有及時出臺。正是這一原因,2007年新修改的破產法出臺后,人民法院受理的破產案件不多,案件受理后審理周期長,審理難的問題沒有得到解決。

            黨的十八大以后,黨中央決定要清理“僵尸企業”。這個時候,怎么樣來清理“僵尸企業”,如何更好地發揮破產法律制度功能作用被提上日程。破產審判工作迎來了好時機。正是在這大背景下,最高人民法院通過狠抓審判業務建設,隊伍建設,審判機構建設,信息化建設等等,破產審判工作開始有了起色。同時,全國的法律工作者、法學工作者也通過各種方式,加強破產法律理論研究,大力進行破產法律宣傳,才有了今天的局面。

            二、當前為什么要對《企業破產法》進行修改

            我們為什么要對《企業破產法》進行修改?主要的原因概括起來有這幾點:

            第一,我國社會主義市場經濟發展需要完整的破產法律制度,這是一個很重要的原因。從79年開始,甚至可以說從新中國成立開始,一直到2020年5月28日正式通過《民法典》,社會主義的法律體系基本建成!睹穹ǖ洹返耐ㄟ^是一個標志性的事件,是社會主義法律體系基本建成的標志性事件。通過幾十年的努力,在立法上,我們有了憲法、刑法、民法和大量的行政法,有了民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法,以及行政復議條例等等。這是從整體上看。從社會主義市場經濟的角度看,適應社會主義市場經濟的法律體系是不是基本完善?應該說基本完善。一是社會主義基本經濟制度已經建立。無論從憲法、民法典還是其他一系列的法律,都將社會主義基本經濟制度放在首要位置上。二是《民法典》通過以后物權制度更加完善。在以前在“物權法”的基礎上,《民法典》以基本法的形式,肯定了在我國社會主義經濟建設的實踐中探索出來的所有權與使用權既相分離,又相互聯系的制度,豐富和完善了我國的物權制度,從法律上為世界物權制度的多元化貢獻出了中國方案。三是市場經濟的交易制度更加完善。在以前“合同法”的基礎上,《民法典》的合同編更加全面和精準,可以說我國的合同制度不僅已經完全與國際接軌,而且已經走在世界前列。根據世界銀行對中國營商環境的評估,世界各國到中國投資對中國評價最好的就是我們的合同履行率,所以我國的交易制度應當說已經得到較好的解決了。四是市場主體制度已經基本完善。在《民法典》中,我國《民法典》已經通過對自然人、法人和非法人組織的規定,明確了我國市場主體的基本類型。除此之外,我國的大量行政法規,對市場主體的準入,市場主體的活動等方面,已經作出不少制度安排。這些制度雖然有些還需要按照市場化的要求進行改革,但畢竟沒有缺位。真正值得我們關注的重要問題,從社會主義市場經濟制度的角度上講,是市場主體的退出制度和救治制度。這是我國社會主義市場經濟制度體系中的短板,是不完善的!作為退出制度來講,雖然86年和06年的兩個破產法有破產清算制度,但是相關的配套制度沒有跟上,其可操作性就大打折扣。至于對危困市場主體的救治制度,06年的破產法也確立了重整制度與和解制度,但基本上就沒有明確配套規定,司法中更是難以操作。正是這一制度上的短板存在,實踐中就出現了這樣一種情況:我們國家的市場每天都在產生大量的新的市場主體,而舊的市場主體不能通過破產清算退出市場,有些有運營價值的危困企業也無法通過重整制度與和解制度進行救治。要改變這一現狀,首先應當通過立法對現行破產法進行修改,建立起完善的破產法制度體系。只有這樣才能適應我國社會主義市場經濟發展的需要。

            第二,我國現代企業制度的建立和完善,需要完整的《破產法》。我們現在的社會主義市場經濟,已經建立了社會主義市場經濟制度。在市場經濟制度中,最重要的就是企業制度。我國目前擁有的企業主要有三大類型的企業:國有企業、民營企業、外資企業。就外資企業而言,建不建立現代企業制度,不是我們關心的事,它們自己知道該怎么做。就國有企業來說,幾十年來,已經有不少國有企業已經按照市場化的要求進行企業改革,取得了不少好的經驗。但是同時也應當看到,國有企業在如何面對市場經濟的發展,提高自己的適應能力,特別是提高自己的經濟效益,還有很大的提升空間。特別是還有一些國有企業,存在官僚化和行政化的習氣,習慣于特殊政策和壟斷經營謀求生存和發展,經濟效益不高,難以適應市場化的需要,難以參與國際市場競爭。記得2022年底的中央經濟工作會議上,習近平總書記專門講到,國有企業三年改革雖然取得了很大的成績,但是還應當繼續努力;他要求相關部門在2023年要做好繼續深化國有企業改革的準備,按照市場化的要求提高國有企業的市場競爭力,參與國際競爭。第三類企業是民營企業。這是社會主義市場經濟條件下的主要企業類型。民營企業在小平同志南巡講話后,異軍突起,發展迅猛,目前在整個國民經濟中的占比已經達到了50%以上的稅收,60%以上的GDP,70%的以上的技術創新,80%以上的城鎮勞動力就業,90%以上的企業數量,已經成為社會主義市場經濟的主要力量。在龐大的民營企業群體中,不少企業已經按照現代企業制度的要求建立起來,在科技創新、經濟效益,市場競爭力等方面都取得了不菲的成績,符合高質量發展的要求。但是還應當看到,我國的民營企業,許多還屬于家族性質的企業,法人財產權與個人財產權不分,企業管理和市場營銷管理混亂,守法意識相對較弱,抗風險能力不高,企業現代化程度較低,市場競爭力低下。在此情況下,如何按照現代企業制度的要求,提高國有企業和民營企業的市場競爭力,特別是國際市場的競爭力,是我國建設新時代社會主義經濟現代化的重要任務。要按照現代企業制度的要求,對我國的國有企業和民營企業進行改造,必須依法進行。這個法律主要是“公司法”和“破產法”!肮痉ā碧峁┈F代企業制度的標準,“破產法”則可以司法重整和司法和解為平臺,對危困企業按照現代企業的要求進行“救治”,以期通過“救治”讓危困企業恢復市場競爭力。

            第三,我國社會主義市場經濟高質量發展需要完整的《破產法》。目前我國經濟正在從粗放型的發展轉變為高質量的發展,在高質量的發展中為什么需要完整的《破產法》來助推呢?應當看到,我國現行經濟是在上世紀70年代第三次工業革命或者說第三次科技革命的背景下發展起來的。在這個背景下催生了很多企業,包括國有企業、民營企業。從2008年美國金融危機開始,第三次科技革命的成果或者是第三次工業革命的紅利逐漸消退。中國在這一背景下催生的大量企業,其生產的產品出現供大于求的局面,市場競爭加大,市場運營逐漸困難。與此同時,第四次科技革命和第四次工業革命正在來臨,不少新的科技成果正在轉化或者將要轉化成新的生產力。為此,一些新業態正在出現,一些科技成果將面臨對傳統產業進行改造和革新。這一次中央經濟工作會議又提出了供給側結構性改革,就要和新的科技創新結合起來,來推動社會主義經濟的發展。在推動發展的過程中,原來的那些背著沉重包袱企業,特別是三年疫情以后,久經磨難的企業如何按照市場化的要求脫胎換骨?要脫胎換骨,就需要改制。怎么改制?那些符合破產條件而通過重整或者和解就可以改造的企業,可能就要通過破產制度或者重整制度,讓其適應新的科技革命的發展和第四次工業革命的需要,重新獲得高質量發展的機遇。這些都是我們為什么要進行破產法修改的原因。只有通過破產法的修改,讓破產法發揮出它應當發揮出的作用。這是我國經濟發展的良好機遇,千萬不可錯過。

            三、當前修改破產法應當關注的幾個問題

            我覺得這次《破產法》修改,是我國民主立法的一個好機會,理論界和實務界的朋友應當利用這個機會,對《破產法》的修改提出自己的意見和建議。我認為這次《破產法》的修改應當關注以下幾個方面的問題。

            (一)應該將破產制度明確為社會主義市場經濟制度的重要組成部分

            破產制度,在社會主義市場經濟制度中處于什么樣的地位,在現行的破產法中沒有明確表述。我覺得在修改破產法的時候,應該在立法上把破產制度明確為社會主義市場經濟制度的重要組成部分。我覺得這個是根本性的問題。我從事司法審判工作幾十年以后,感覺到很多地方領導對于破產法的實施不感興趣,沒有實施的動力,有些甚至盡量躲避,不愿意主動實施。這不僅是因為中國傳統文化中“破產”被污名化的原因,更多的是沒有認識到破產制度本身在社會主義市場經濟制度體系中的地位。事實上,破產制度是社會主義市場主體制度的重要組成部分,沒有完整科學的市場主體制度,社會主義市場經濟制度體系就不完善,社會主義市場經濟的發展就會受到阻礙。為什么這么說呢?我們的市場經濟制度包括物權制度、交易制度、賠償制度、知識產權制度,還包括主體制度等等。在主體制度中還包括主體的準入制度和退出制度、救治制度,這是構成市場主體制度體系的一個完整的體系。為什么世界銀行這么多年來要對我國的營商環境進行考察?在考察營商環境時,破產制度又是其中最重要的指標。事實上,整個西方國家,都把破產制度當作市場經濟制度的重要組成部分。所以我們在這次立法中,就應當把它列為社會主義市場經濟制度的重要組成部分,不要把它看成是社會主義市場經濟制度體系之外的,可有可無的東西。這是因為社會主義市場經濟與西方國家的市場經濟,在市場主體的保護方面應當是一致的,兩者具有共性。如果我們在這方面不與國際接軌,那我們的經濟要融入全球化,要參與國際競爭就沒有可能。

            (二)應當明確我國的破產法是破產保護法的性質

            長期以來,我們都知道“破產”這兩個字在中國語言背景下帶有污名化的色彩。在老百姓,特別是商人中是一個不吉祥的詞匯。所以我覺得下一步是否可以考慮中國人的傳統文化心理,在法律名稱上做一些調整。具體來說,就是按照法律本應保護當事人權利的要求,將“破產法”修改為“破產保護法”,意思是在債務人陷入破產境地的情況下,該法律如何保護相關當事人合法權益之意,突出法律對相關當事人權利的保護。假如說法律修改后,該法律不僅僅適用于企業法人破產保護,并且還要建立個人破產保護制度,那這個法律的名稱就可以叫《中華人民共和國破產保護法》。

            我覺得這不僅僅是簡單的名稱問題,而是立法指導思想的變化。應當看到,在社會主義市場經濟條件下,乃至世界市場經濟條件下,存在“三個不可回避”:一是破產現象是常見的經濟現象,與市場主體的道德是否缺失沒有內在的必然聯系。無論是個人破產,還是企業法人破產,無論市場主體是理想崇高,還是道德卑下,都有可能陷入破產境地。這是我們無法回避的客觀現實。二是市場經濟的原因導致的破產現象不可避免,必然導致處理破產現象的法律制度的產生不可避免。有因必有果,出現破產現象而沒有相應的法律調整,必然導致市場經濟為此付出相應經濟代價、政治代價和社會代價。這是不可回避的客觀現實。三是由市場經濟導致的破產現象,必然會呼吁相應的破產保護法律制度對相關當事人進行保護,對危困市場主體進行拯救。這是不可避免的客觀現實。既然破產是常見的經濟現象,那破產保護法律就應當在破產現象出現時,解決相關當事人的權利保護問題。如果我們的“破產法”是一個“破產保護法”,那它應當保護什么呢?我想應當從五個方面進行保護。由于這個問題我曾經專門講過,這里只簡單說一下。

            一是要保護債權人的債權。在破產清償過程中債權人的債權不可能100%地得以實現,其民事權利的實現只可能是部分實現。破產法對債權人債權的保護,一定盡可能最大化。

            二是要保護債權人債權的平等受償權。在債務人陷入破產之時,如果沒有破產保護法律,債權人的平等受償權往往得不到法律的保護。這是現在司法經常被垢病的一個重要原因,具體來說就是:如果債務人只有履行部分債務的能力,不具備履行全部債務的能力,那就可能出現部分債權人為保證使自己的債權得到清償,就會到法院搶先申請立案、搶先推動審理、搶先申請執行。其他當事人也不會示弱,也會想方設法讓法院拖延立案、拖延審理、拖延執行。這樣,一場場“司法大戰”此起彼伏。盡管人民法院通過狠抓管理,當事人的目的未必都能夠實現,但沒有破產保護法律制度導致的制度缺陷,給司法腐敗留下了空間,給選擇性執行的地方保護主義留下了空間。這是沒有破產保護法律制度的后果,如果有了完整的破產保護法律制度,這些問題完全可以解決,司法中出現的一些亂象也可以從制度上得到徹底克服。

            三是要保護債務人的債務豁免權。如果對債務人的現有財產進行清算,并用它向債權人清償了部分債務以后,還有一些債務不能履行怎么辦?只要不是非法逃避債務的債務人,就應當保護他的債務豁免權,對他的債務進行豁免。我們的破產保護法為什么要對債務人不能清償的債務進行豁免呢?我認為三點理由:一是通過保護債務人不能清償債務的債務豁免權,分散投資者的投資風險,保護投資人的投資積極性。在市場經濟條件下,破產是經常發生的經濟現象。如果投資者在市場中投資的時候,一次投資失敗就萬劫不復,終身不能“翻盤”,那投資風險過高,會導致很多人不愿意過多冒投資風險。在社會主義市場經濟條件下,投資、消費和外貿,是市場經濟發展的“三架馬車”,如果投資不能得到保證,經濟發展就會大打折扣。為什么一段時間來民營經濟投資積極性不高呢,原因就是對民營經濟的保護力度不夠,特別是我們還沒有完整的個人破產保護法律制度,個體工商戶的破產保護法律依據不夠就是原因之一。二是保護投資人的債務豁免權,對于婚姻家庭的保護很重要。如果沒有個人破產保護法律制度的保護,誰做生意一旦陷入破產的境地,那家庭財產就難有法律保障,債權人隨時會通過法律方式執行走這些家庭財產,家庭的經濟基礎就崩塌了。我們知道現在中國人的人口增長遇到大麻煩,需要號召大家生二胎生三胎,如果沒有個人破產制度對家庭財產的保護,人口增長經濟基礎就不牢固。

            四是要保護債務人依法獲得司法和社會救治的權利。債務人如果出現“資不抵債,不能償還到期債務”的破產境地,但如果該債務人企業,是一個有營運價值的企業,有些小微企業和個體工商戶具有“專精特新”的特點,就應當通過司法重整和和解制度,來拯救它們,讓它們重新獲得新生。有些企業和個體工商戶雖然產品不能適應市場發展的需要,但經過引進相應新的生產要素,并重新進行組合后,能夠成為新的市場主體的,就應當運用破產保護法律制度對它們進行救治。我覺得破產保護法律制度,要突出考慮債務人獲得司法和社會“救治權利”的問題。

            五是要保護債務人企業員工的合法權益。債務人企業員工的合法權益,從表面上看好像說與債權人沒有直接的法律關系,債務人企業員工的利益為什么要通過破產保護法律制度來進行保護呢?這個在歷史上,西方資本主義國家是吃了大虧的。為什么在十九世紀中期會有大量的工人運動,什么原因?就是當資本主義經濟危機來了以后,很多企業破產了。破產后工人大量失業,利益得不到保證,自然要去游行、示威,要推翻政府,搞得越來越大。當然西方國家在吸收歷史經驗教訓基礎上,后來建立了失業救濟制度、社會保障制度等等,雖不能從根本上解決問題,但是也緩和了社會矛盾,F在我們搞社會主義市場經濟,資本主義的老路是不能走的。在社會主義制度下,工人是國家的主人,社會的主人,我們的司法一定要堅持以“人民為中心”,他們的合法權益一定要依法保護。所以,我們的破產保護法律制度是一定要把對債務人企業員工的合法權益的維護放在重要位置來保護,具體如何維護,這里就不展開了。

            (三)建立個人破產保護法律制度是當前最重大的任務

            我認為,個人破產保護法律制度在這次破產法修改中必須要建立。如果不建立,對社會主義市場經濟的發展和完善是不利,甚至對現有的法人制度的落實都會存在沖擊,這個沖擊目前已經在經濟社會中存在了。我們學法律的好多同學可能知道,我們企業要去銀行貸款,一定要企業提供擔保。這沒什么,但在實際操作中,光這個企業提供了擔保還不行,還要股東做擔保;股東做擔保還不行,可能股東的親屬父母、子女、哥哥、姐姐都要做擔保。有一次我去一個地方做調研,被告人就是這樣一大堆。按照我國公司法的相關規定,企業對債權人承擔有限責任,也就是以股東出資和企業經營所形成的財產對債權人承擔有限責任;而股東則以承諾認繳的出資向公司承擔有限責任。但是現在實務操作中,這些擔保一下子讓企業的有限責任變成了股東的無限責任,股東的有限責任的衣裳被扒得精光。顯然,沒有個人破產保護法律制度,股東在客觀上都是承擔著公司的無限責任。很明顯,光有企業法人組織破產,沒有個人破產保護法律制度是不行的。

            應當看到,中國的破產法律制度的形成與西方國家不一樣,西方國家的破產制度是從個人破產逐漸發展到企業法人破產、公司破產起來的,其前后經歷的時間是300多年。而新中國成立以來,我國的破產制度沒有真正形成過個人破產保護制度,一上來就是企業破產,沒要個人破產保護制度。也許當時認為只要有了最好的企業法人破產制度這部分就行了,但沒有認識到,破產保護法律制度是以個人破產保護制度為基礎的,企業法人破產制度是在個人破產保護制度基礎上逐漸演化而來的。沒有個人破產保護制度為基礎,企業法人破產制度就成了空中樓閣,雖然好看,但真正用起來不好用。正因為如此,我們一定要利用這次破產法修改的歷史契機,補齊個人破產保護法律制度這塊短板。

            我在這里還要說明一點,就是必須要承認,我國長期以來處于自然經濟社會,形成了幾千年來超穩定性的、排斥商品經濟或者市場經濟的封建性質的社會結構。在這個社會經濟結構基礎上產生的特殊破產償債制度和法律文化已經非常深入人心,“父債子還”“夫債妻還”“人死債不爛”,還有“殺人償命、欠債還錢,天經地義”等等觀念,從某種意義上講,還在社會中有相當大的影響,甚至包括一些學法律的人中還有一些持有這種觀念。所以在這種背景下,既要建立個人破產保護制度,以適應社會主義市場經濟發展的需要,但是在制定法律的時候,個人破產保護法律制度的規定也不可過細,只要規定出基本制度和基本程序就可以了。具體的操作性規定,可以交由最高人民法院通過司法解釋的方式,逐步推進,并在個人破產保護法律制度的推進過程中,逐漸加強破產保護法律文化建設,克服封建時代的舊有破產償債觀念的影響。

            (四)要進一步完善司法重整制度

            司法重整制度在06年破產法修改的時候已經寫進去了。但是重整制度是一種新的制度設計,在實踐中如何運用經驗不多,有些地方還存在不正確的理解。例如,不少地方搞重整,眼睛基本盯著“債務重整”,認為重整就是“找錢”,引進資金。至于如何尋找企業陷入破產的原因,如何有針對性地引進新的生產要素,如何對舊有企業進行整改,如何制定有效的生產經營計劃,提高經營效益,不少人認為這不是司法的事情,而商業投資者的事情。司法只做法律判斷,不作商業判斷。很顯然,這種把法律判斷與商業判斷截然分開的做法是不正確的。如果一個法律判斷脫離開商業判斷,那這個法律判斷不產生社會效益,這樣的法律判斷還有價值嗎?這些問題,在進行“破產法”修改時,是應當明確的。還有在實踐中出現的預重整怎么搞,等等問題,都應當在吸收當前審判實踐經驗和世界各國好的做法的基礎上,對司法重整制度予以進一步完善。司法重整制度的完善,對于我們挽救危困企業,改善營商環境是極其重要的,必須要把它建立好。以后我們開展破產案件審理,在各種生產要素市場化水平不斷完善和提高的基礎上,“重整”就應當放在重要的位置,能夠挽救的企業和各類市場主體一定要挽救,并且應當提高挽救效益和質量,F在我們做破產主要是做清算,這種局面一定要隨著破產保護法律制度的落實而改變。這樣我國的破產保護法律制度在經濟發展的作用,就會越來越大。

           。ㄎ澹⿷斶M一步完善管理人制度

            下一步在破產制度建設中,要進一步明確管理人的職責,管理人工作的程序,對管理人的管理制度。其中尤其是要明確管理人的性質。管理人在性質上是什么?我認為,他應該是法官的助理,不是某類當事人的代理人。管理人在破產案件中所行使的權力,應該是法律授予的公權力。按照目前法律的規定,管理人通常由律師和會計師來擔任,他們不是國家公務員,干了工作應當依法依規收取報酬,從這個意義上講,說他們是商事主體也沒有錯。但是絕對不是通常意義上的商事主體或者商人,我覺得他們應該是行使法律賦予的公權力的特殊主體。如果不是這樣,把管理人看成是債權人的代理人,那債務人的合法權益、投資人的合法權益、還有債務人員工的合法權益的維護,就沒有了依據。管理人制度建設的面很廣,因時間關系我就不細說了。

            (六)應當建立政府與法院協調聯動工作制度

            政府與法院協調聯動工作制度,我覺得在破產法律制度體系中是很重要的一個保障性的制度。從國外的經驗來看,在處理破產案件中,很多國家是由專門的行政機關來處理與破產相關的行政事務的。從我們自身的經驗和教訓來看,我們前一二十年里面,為什么大量的破產案件的審理效率低下?其中最重要的原因,就是沒有政府的大力支持。所以政府與法院協調聯動工作制度一定要建立,如果能設立像深圳那樣的破產事務管理署就更好了。如果未來的“破產法”修改增設了專門的政府機構來管理破產事務,是不是就可以不要府院協調聯動制度呢?還是需要的。這是因為即使是建立了破產事務管理機構,但是破產案件中所涉及的行政事務是大量的,專門的破產事務管理機構只能是一個聯絡協調工作部門,具體的行政事務分散在各個具體的行政部門,府院協調聯動制度不僅不能取消,還應當加強。比如,當法院辦理破產案件進入到一定的程度,需要相關行政部門協助,如果有常務副省長、副市長牽頭和高級法院、中級法院的院領導對接,相關行政職能部門與法院配合,必要時召開聯席會議,誰的孩子誰抱走。那無論是破產清算案件、還是司法重整、和解案件,都會大大提高效率。比如說,涉及到工商、稅務、銀行、衛生、城建、交通、環保等部門的問題,在行政領導協助下,都可以一攬子解決。如果沒有府院領導參加的協調聯動制度,即使在政府設立專門的工作協調組織,因為相關行政權力歸各相關行政部門,沒有他們的協助,效率還是會上不來。只有建立起主要行政領導和法院領導參與其中的協調聯動制度,該制度才是一個完整有效的制度,工作效率的提高才有真正的保障。

            (七)應當協調強制執行制度與破產制度的關系

            強制執行制度和破產制度,是人民法院司法工作運行制度中兩個非常重要制度。如何處理好兩者之間的關系,對于維護司法公正與效率,維護社會穩定,促進社會主義市場經濟的健康發展極為重要。就現在來講,由于破產制度尚不完善,強制執行制度承擔了不少應當由破產制度承擔的職能。特別是我國現在個人破產保護制度尚未建立,不少案件的被執行人已經不具備執行條件和執行能力,又不能通過破產程序出清和挽救,導致不少案件沉淀在執行領域中無法解決。目前,全國人大正在制定“強制執行法”和修改“企業破產法”。為建立起良好的民商事司法工作運行制度,一是應當從立法層面明確強制執行制度和破產制度的分工。我認為,強制執行制度重點要解決有財產又不愿意履行的當事人的問題。對那些違法失信人,應該動用國家強制力強迫他履行應當履行的法律義務?梢赃@么講,有財產而不愿意履行的這些人違反法律,道德上“失德”,說他們是“老賴”,我贊同。但是,如果被執行人沒有執行條件和執行能力,那他就不是道德上的“失德”之人,而是“失能”人,也就是沒有履行能力的人。對這些人,采用強制執行手段是沒有意義的。在這樣情況下,對“失能”人應該采用破產保護法律制度來解決他們的問題,原則上應該是要確立這個原則。二是要協調被執行人“整體執行不能”的問題。所謂被執行人的“整體執行不能”,是指被執行人有一些財產,但是債務遠遠大于財產,該財產只能滿足部分申請執行人的請求,不能滿足全體債權人的利益訴求。出現這一情況,會出現債權人搶先申請執行,出現“找關系”,“托門子”,并有可能出現司法腐敗現象。實踐中,一些處于領先地位債權人往往會走申請執行的路子,不愿意走破產的路子。為什么?誰先搶到誰先拿走。處于劣后地位的債權人往往會想一切辦法維護自己的利益,與法院、與其他債權人的矛盾會逐漸上升。在此情況下,在執行與破產的協調上,應當考慮采用破產制度來解決這方面的矛盾,F在為什么執行中間很多人有意見,就是因為破產制度的職能沒有充分發揮。這次制定強制執行法和修改《破產法》,應當在立法上注意協調這方面的問題。

            (八)應當依法打擊和制裁利用破產制度逃避債務的違法犯罪行為

            在實踐中,有好多債權人聽說債務人要破產的時候,他們沒有不憤怒的。有些債務人的確沒有財產償還債務,債權人雖然憤怒,但無可奈何。在此情況下對債務人利用破產保護制度進行司法救濟,是完全有必要的。但是,實踐中的確存在有些債務人,他們并不是沒有財產償還債務,他們為了保住自己的財產,非法隱藏、轉移財產,拒絕履行償還債務的法律義務。這種行為絕對是違法行為,嚴重的是犯罪行為!我認為對這個問題要高度重視,下一步應當考慮從立法上建立兩個制度:一是債務人宣誓制度。具體來說就是:在強制執行過程中,當我們采用正常執行法律手段查當事人在銀行沒有存款,在房屋登記機構和土地登記機構沒有不動產,也沒有其他動產的情況下,應當讓債務人向法院宣誓:我沒有財產向債權人履行償還債務,如果有財產故意隱藏、轉移財產的行為,自愿接受法律制裁。同時,相關法律應該作出具體規定,以后真出現隱藏、轉移財產的違法犯罪行為,就應當嚴格依法對該行為予以堅決嚴厲制裁。二是建立利用破產制度逃廢債務的懲罰制度。具體來說就是:債務人并沒有達到資不抵,不能償還到期債務的程度,即并不符合破產的條件,但卻采用非法隱藏、轉移財產的行為,造成自己財產減少后,通過法院利用破產制度騙取債務清償豁免權的,應當按照犯罪行為追究其刑事責任。只有從源頭上管住非法隱藏、轉移財產的行為,才能真正建立起破產保護法律制度實施的良好環境和條件。如果不能很好地管住非法逃廢債務的違法犯罪行為,真讓人認為破產制度是逃債的途徑,那破產保護法律制度的正確實施就會形成巨大的障礙。所以《破產法》在修改的時候應當高度關注這個問題,建立起配套的法律制度。

           。ň牛┮訌娭袊钠飘a保護法律文化建設

            中國社會主義市場經濟條件下的破產保護法律文化能不能建立和完善起來,是中國破產保護法律制度能否很好實施的條件;谶@一認識,我認為在這次修改“破產法”的時候,應當專門規定破產保護法律文化建設的條文,因為破產保護法律文化建設對于未來破產保護法律制度的實施作用極其重大。

            破產保護法律文化的建設,西方早已經有了,他們大家都習以為常。一旦發現資不抵債的時候就可以申請破產保護,比如特朗普就多次申請法律破產保護。這當然與西方國家經歷市場經濟的時間近三百年有關。我國社會主義市場經濟建設的時間還不長,對破產保護的適應性還不強。所以在這樣的背景下,建立破產保護法律文化就顯得十分重要。一要認識到在社會主義市場經濟條件下,破產現象將是長期的、經常性的、普遍性的經濟現象,就像人會生老病死一樣,不值得大驚小怪。二是不要把破產現象當成不道德的現象,不要認為申請破產保護是一件羞恥的事情。市場主體“生病”,就利用破產保護法律進行救治;如果無法“救治”,就進行清算,實現市場出清。例如,當市場主體出現資不抵債,不能償還到期債務的時候,如果債務還陷入不是很深,而且從未來商業的分析判斷看,你活了以后未來的生意可能還會做得更好。在此情況下,如果進入破產程序,讓點股份給投資人,投資人幫助進行債務清償;讓點利給債務人,讓債務人重新活過來,債權人與債務人還可以長期合作,這不是更好嗎?讓你一點利,將來還可以得到更多的利,現在給你讓利,無非就是把“病馬”養好,讓“病馬”將來能夠飛奔馳騁。我國社會主義市場經濟的破產保護法律文化還沒有真正建立起來,在中國人的腦袋里還有許多不能原諒債務人的思想,還受封建制時代,或者說非市場經濟時代的破產法律文化的影響。對此,我們不能不引起重視。

            總之,我覺得這九個問題在中國當前制定破產保護法的時候,我認為應當引起我們高度的關注,當然還有一些比如說如何清理債務人的財產等等,有一些問題法律人怎么認定,這些問題可以把它做得更細一些。上面說的東西里面有好多是我個人的一些觀點和看法,自然有不少好多是不成熟的,如果有不正確的不成熟的地方歡迎同志們提出批評指正,謝謝大家。

          責任編輯:郝魁府
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