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          網絡有組織犯罪的組織進化與治理轉型
          發布日期:2024-02-18 來源:《法學論壇》 作者:夏偉



            網絡技術是有組織犯罪進化的重要驅動力量。在網絡技術的加持下,有組織犯罪的“組織性”發生了深刻變化,組織特征的“產業鏈化”、組織形式的“多中心化”、組織結構的“扁平化”等,極大增強了犯罪的隱蔽性、擴散性和危害性,并進化形成有組織犯罪的新形態——網絡有組織犯罪。網絡有組織犯罪的演變和發展,使得傳統刑法評價模式和犯罪治理手段日漸陷入“雙失效”境地,網絡化的犯罪組織如何界定、多中心組織的正犯如何識別等,成為困擾理論與實務的共同難題。有鑒于此,本文擬以有組織犯罪的網絡進化為切入點,從刑法教義學角度審視網絡有組織犯罪的“組織性”及其實踐特征,并進一步提出網絡有組織犯罪治理的優化方案。

            一、有組織犯罪“組織性”的網絡進化

            作為社會發展的另一面,犯罪總是朝著最有利于自身存續的方向進化,增強隱蔽性、提升擴散性等是所有犯罪進化的本能。受時空環境變化的影響,犯罪進化不僅可能產生新的犯罪類型,也會促使同一犯罪類型發生形態的變遷。網絡有組織犯罪屬于后者,其本質上是有組織犯罪的網絡新形態。有組織犯罪的網絡進化主要是通過“組織性”進化實現的,具體方式表現為,舍棄犯罪組織特色鮮明的形式特征,通過融合網絡技術的優勢調整傳統有組織犯罪的組織結構、組織形態和犯罪參與模式,強化犯罪組織的實質功能。

           。ㄒ唬┙M織形態進化為隱蔽性高的扁平結構

            傳統有組織犯罪的組織結構是等級化的,犯罪組織形成了自上而下的等級體系,組織成員參與違法犯罪的程度及其刑罰配置亦呈現出等級特征鮮明的梯度關系。刑法中的黑社會性質組織犯罪突出體現這種組織結構特性。在黑社會性質組織從低級到高級的發展過程中,一個重要的特征是組織性的強化,組織性越強即組織內部等級結構越穩固,通常意味著黑社會性質組織所處的發展階段越高級。根據2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第3條、第4條、第13條等規定,黑社會性質組織的第一特征是其組織性,組織結構較為穩固,自上而下形成了組織領導者、骨干分子、其他積極參加者、普通參加者的等級序列,違法犯罪活動通常也以組織名義和有組織的方式實施。與之相適應,刑法對黑社會性質組織內的不同等級成員,配置了輕重有別的刑罰處罰。此外,恐怖組織犯罪、傳銷組織犯罪等傳統有組織犯罪,都以等級森嚴的組織結構為演化目標。

            與之相區別,網絡有組織犯罪則是朝著隱蔽性更強的扁平組織結構方向進化,這一過程當然也伴隨著組織結構的去等級化。由于傳統有組織犯罪受限于犯罪手段和犯罪空間,為實現控制一定區域、一定行業等目標,必須通過嚴密的等級體系來強化組織結構,確保組織成員行動的一致性,由此也束縛了有組織犯罪的影響力和輻射范圍。在信息網絡時代,犯罪人利用網絡技術可以實現跨區域聯合,原本局限于特定區域的犯罪組織可以通過網絡連接散布在全世界任何區域。網絡技術與有組織犯罪的深度融合,構建出一種更加安全的扁平組織結構,通過犯罪活動的網絡化、犯罪手段的多元化、犯罪組織的去等級化等實現全面的網絡進化,削弱了傳統有組織犯罪可識別性最強的形式特征,增強了有組織犯罪的隱蔽性。因此,網絡有組織犯罪“通常沒有等級控制結構……與傳統犯罪組織不同,網絡犯罪組織的成員可能從未謀面”。

            扁平組織結構分散了犯罪組織暴露風險,便于犯罪分子隱藏。實證研究表明,網絡技術在有組織犯罪中的普遍應用,使犯罪組織輻射范圍、可利用的犯罪資源和犯罪手段等得到極大拓展,犯罪行為的暴露風險顯著降低。這主要表現在兩個方面:第一,扁平組織結構更有利于犯罪組織嵌入合法經營活動,掩蓋其違法犯罪行為。相對于傳統有組織犯罪,網絡有組織犯罪可以通過技術手段掩蓋犯罪組織的形式特征,這類組織在表面上與合法集團企業并無區別,甚至以合法經營活動為主營業務,涉案主體究竟是合法企業還是犯罪組織難以甄別。與此同時,網絡有組織犯罪的查證對電子數據證據依賴性較大,此類證據難獲取、易銷毀,辦案機關犯罪查處難度增大。第二,犯罪組織成員之間相互匿名,這種由“陌生人”構成的犯罪組織很少有彼此暴露的風險。而且,扁平組織結構讓犯罪組織中的組織者、領導者的特征被淡化,通過網絡技術可以源源不斷地聚攏外圍犯罪人,為數眾多的外圍犯罪人消耗了大量的司法資源,增加了組織者、領導者等核心人物犯罪認定的難度。

           。ǘ┓缸飬⑴c形式進化為擴散性強的合作模式

            網絡技術在有組織犯罪中的應用與發展,改變了有組織犯罪的參與形式,犯罪組織的內外關系經歷了從共生到合作的進化過程。傳統犯罪組織內部是一種損益一體的共生模式,與之相對,網絡犯罪組織的成員集中度較低,其往往是由多方所組成的“混合體”,各方之間沒有明確的等級結構,呈現出平行的合作關系。

            在內部關系上,網絡有組織犯罪成員之間形成的社會聯系不同于傳統有組織犯罪成員之間形成的社會聯系,彼此聯系并不緊密,“往往屬于臨時性的‘同事’類型,除了在犯罪任務中經常與同類反常者交往,其他情況下一般單獨行動”。例如,在有組織的電信網絡詐騙犯罪中,組織者僅在具體實施時招募網絡水軍,這些網絡水軍彼此并不認識,任務完成后也不再與組織保持聯系。

            在外部關系上,“有組織犯罪在犯罪鏈條上被分割為犯罪的上中下游等不同‘節點’,不同‘節點’對應不同的犯罪人或者犯罪團伙”,不同“節點”之間是平級且獨立的,彼此信息封閉,聚合形成合法、違法與犯罪交織的產業鏈。有的“節點”可能完全從事合法的商業活動,如某技術公司被犯罪組織所利用而成為犯罪工具,該技術公司缺乏犯罪的主觀故意,本身不構成犯罪;也有的“節點”混合了合法經營活動與有組織犯罪,如利用淘寶等平臺在出售商品的同時幫助犯罪組織洗錢;還有的“節點”則完全從事違法犯罪活動,如有組織地從事個人信息非法搜集和販賣活動。上中下游等多個“節點”組合形成產業鏈,違法犯罪隱藏在合法活動中,引發了犯罪參與人與非參與人的區分、正犯與共犯的界分等定性處罰方面的實務難題。

            由此可見,網絡空間為有組織犯罪提供了更多的犯罪機會,各節點組織的互相合作使犯罪活動的擴散性顯著增強。有組織犯罪越是向虛擬維度發展,空間對犯罪的約束就越小,從而犯罪也更容易傳播擴散。例如,網絡有組織犯罪的合作模式改變了犯罪參與形式,實現了犯罪擴散速度的本質提升。網絡技術從根本上改變了有組織犯罪的參與形式,即從物理參與到信息參與,參與人無需加入特定的“組織”,只需通過信息網絡交互完成分配的任務。在這種犯罪形式中,信息化與數字化是一個核心要素,人類與非人類(機器、網絡)的深刻活動,促進了犯罪傳播速度的躍遷。再如,網絡有組織犯罪的合作模式提升了犯罪活動的擴散范圍,網絡技術不僅為有組織犯罪提供了更高級的犯罪工具,二者的結合也進一步生成了新犯罪機會,具體表現為五個方面:(1)交流機會,即增進犯罪分子之間以及犯罪分子與潛在客戶之間的交流;(2)管理機會,即犯罪分子根據需求變化輕松、快速地調整交易,提高犯罪市場的效率;(3)升級機會,即犯罪組織可以更好地根據信息變化進行內部整合提升;(4)關系機會,即通過創建新的交易,擴大有組織犯罪的關系群;(5)渠道機會,即作為了解合作的犯罪組織的新渠道。犯罪機會增多、犯罪關系網增強,促使有組織犯罪中各種類型的網絡黑灰產業及其各個環節的全鏈條擴散。

            綜上分析,網絡有組織犯罪的進化主要是“組織性”進化,組織結構從等級結構進化為扁平結構,提升了犯罪的隱蔽性,使犯罪暴露周期明顯拉長;犯罪參與形式從共生模式進化為合作模式,增強了犯罪的擴散性,使犯罪危害性明顯升級。網絡有組織犯罪有別于傳統有組織犯罪的新形態與新特征,要求刑法治理此類犯罪時必須適應有組織犯罪的網絡進化,對網絡空間的犯罪組織、犯罪參與行為的性質等重新進行審視。

            二、網絡犯罪組織的“有機體論”及其刑法教義學審思

            司法機關在與有組織犯罪對抗的過程中,需要不斷根據犯罪演化的特性調整治理策略與治理手段,提升治理效能。然而,在面對網絡有組織犯罪時,無論是何種治理方案似乎都存在齟齬不合之處,犯罪治理技術越先進,犯罪查處周期卻越長。筆者認為,產生這種現象的一個重要原因在于,當下的網絡犯罪組織已經進化為功能成熟的有機體,而刑法對其認知仍然停留在“節點化”階段,認知不足導致刑事治理方案與真實需求的錯位,犯罪治理成效遠不及預期。

           。ㄒ唬┚W絡犯罪組織的評價模式:有機體論之提倡

            學界有觀點認為,網絡有組織犯罪區別于傳統有組織犯罪的重要特質在于其犯罪組織的“節點化”,各個節點保持相對獨立,分別位于犯罪的上中下游,有組織犯罪活動被網絡分割為若干部分,由不同節點對應的組織具體完成。這種觀點立足于有組織犯罪的網絡“分割化”趨勢,即過去的一個犯罪組織被網絡分割為若干節點,不同節點承擔著不同功能。受此影響,傳統犯罪組織的評價模式難以為繼,需要構建一種去中心化、去組織化的有組織犯罪評價模式,這種觀點可以稱之為節點理論。

            節點理論雖然對有組織犯罪的網絡“分割化”有較為清晰的認識,但是其主張有組織犯罪的去組織化、去中心化,與網絡有組織犯罪進化的邏輯相悖。盡管網絡犯罪組織的“組織性”較為松散,組織的整體功能被網絡所分割,但如前分析,這種現象并不是傳統有組織犯罪“組織性”的退化或解體,相反,傳統有組織犯罪向網絡遷移進化,克服了傳統犯罪組織的主要缺陷,降低有組織犯罪的暴露風險,并最大化激發了網絡犯罪組織的資源優勢和傳播能力。因此,認為網絡有組織犯罪是一種“無組織的有組織犯罪”,以及組織中“無居中指揮的人員”,是一種誤解。從本質上看,網絡犯罪組織是一種新型的犯罪組織,其具有更強的組織功能和犯罪能力。

            筆者認為,當下的網絡犯罪組織已經超出了節點理論所能解釋的極限,節點與節點的深度合作形成的犯罪組織具有“擬人”的特性,犯罪組織模仿有機體的功能,通過節點與節點的功能配合可以自適應地完成犯罪任務。因此,正確解構網絡犯罪組織,應當在節點理論的基礎上再進一步提倡網絡犯罪組織的有機體論。所謂網絡犯罪組織的有機體論,系指網絡犯罪組織并非若干節點的簡單結合,其內部存在類似于有機體的運行規律,每個節點既具有存在形式的獨立性,又具有犯罪功能的互補性,它們如同有機體的一個個部件或“器官”一樣功能相互補充,共同完成犯罪組織的犯罪活動。這種有機體內在的功能互補關系,是網絡犯罪組織完成犯罪任務的重要機制保障。

            第一,網絡有組織犯罪的組織性,突出體現為有機體的功能協作。有組織犯罪的功能實現方式由其組織結構所決定,扁平組織結構決定了網絡犯罪組織為了達成犯罪目標,可以讓不同節點、不同組織相互協作,而無需建立一個容易暴露的傳統犯罪組織。換言之,組織結構、組織形態等形式的變化,并沒有改變網絡有組織犯罪的組織性的實質,犯罪活動仍然圍繞著組織行為展開。例如,在有組織的網絡暴力犯罪中,網絡水軍之所以實施網絡暴力,并不是其自發形成的,而是按照網絡暴力發起者、組織者的要求,集中針對特定對象實施,其行為受到網絡暴力發起者、組織者的約束。與之相對,網民自發形成的針對特定對象的網絡暴力,由于欠缺組織性要件,不能稱之為網絡有組織犯罪,通常僅作為一般意義上的違法行為承擔侵權責任,并由平臺承擔治理責任。2019年7月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》第9條、第10條也規定,網絡惡勢力、網絡惡勢力犯罪集團以及網絡黑社會性質組織的成立必須具備組織性要件,即使相互未見面、彼此不熟識,只要有組織地利用信息網絡方式實施違法犯罪,不影響對組織特征的認定。由此可見,網絡有組織犯罪一般有明確的職責分工、參與規則等,是否有等級關系、是否相互認識并不影響組織性判斷,組織性仍然是網絡有組織犯罪的核心要件,網絡犯罪組織更加強調實質功能,其組織性體現在統一犯罪目標驅動下各節點的實質功能協作。

            第二,作為傳統組織的進化形態,網絡犯罪組織具有更強的生命力,有機體內部的代償關系使得“斷鏈條”不足以影響其運作。為了有效打擊電信網絡詐騙活動,切斷其犯罪鏈條,近年來最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后多次部署了“斷卡”行動,從嚴從重打擊為電信網絡詐騙犯罪分子提供銀行卡、電話卡的“兩卡”犯罪,并以司法解釋、司法政策的形式予以確證。例如,2021年6月17日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》,強調對電信網絡詐騙上下游犯罪的全鏈條打擊,上游犯罪主要包括非法提供個人信息行為以及提供“兩卡”的供卡行為,下游犯罪主要是為電信網絡詐騙犯罪取現、“洗錢”等行為。又如,2022年3月22日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》,提出要深入推進“斷卡”行動,進一步斬斷電信網絡詐騙犯罪的上下游鏈條。經過以上行動部署,2022年電信網絡新型違法犯罪治理成效顯著,共破案46.4萬起,緝捕犯罪集團頭目和骨干351名。然而,自“斷卡”等行動實施以來,司法機關查處的電信網絡違法犯罪數量卻每年都保持高速增長,沒有向下發展的勢頭。這表明,當前電信網絡詐騙違法犯罪的治理可能并沒有取得預期的治本效果,斷鏈條的思路并不能從根本上遏制網絡有組織犯罪。筆者認為,有機體內在的代償關系使得網絡犯罪組織的鏈條難以被真正斬斷,因為無論是上游的非法提供個人信息和“供卡”行為,還是下游的“洗錢”行為,都可以通過信息網絡渠道快速尋找替代對象,上游和下游鏈條的臨時斷裂不會對網絡犯罪組織產生根本影響,這也是斷鏈條思路難治本的根源所在。

            第三,有機體成熟的功能分化,促進有組織犯罪從單中心發展為多中心。有觀點認為,網絡有組織犯罪的節點化,使有組織犯罪的中心被淡化,形成無中心的犯罪組織結構。這種觀點主要借鑒了網絡區塊鏈技術去中心化的技術邏輯,然而,以技術邏輯替代對犯罪組織的刑法評價,這種做法值得商榷。刑法評價網絡有組織犯罪,不僅需要確定其組織性,還要進一步對其成員性質予以甄別,區分正犯與共犯。如果一個網絡犯罪組織沒有中心,則在刑法上對誰是組織者、誰是正犯都將難以精確評價。換言之,無中心論難以明確網絡犯罪組織的組織性及其成員性質。實際上,刑法對網絡有組織犯罪的中心化評價,與技術邏輯上的去中心化,并沒有實質沖突。認為網絡犯罪組織是有中心的犯罪組織,在技術邏輯上也具有可解釋性。網絡對犯罪組織的“節點化”分割,主要影響了犯罪組織結構,組織行動不再圍繞單一的中心。然而,網絡犯罪組織的演化并不會停留于節點化階段,當其進化至功能成熟的有機體階段,單中心將會變為多中心,每個中心承擔獨立功能,這種認識對于刑法評價犯罪組織及其成員的行為具有重要參考價值。

           。ǘ┚W絡犯罪組織有機體中參與行為的分類甄別評價

            網絡有組織犯罪刑法評價的另一問題是,如何對網絡犯罪組織中的參與行為進行分類甄別評價,從而做到罪責刑相適應。有觀點指出,網絡有組織犯罪的不同成員對犯罪的貢獻存在實質差異,貢獻較大的,可以被評價為主犯或正犯;貢獻較小的,可以被評價為從犯或幫助犯,確立輕重有別的治理思維,同時對主犯或正犯從重處罰,對從犯或幫助犯適度從寬,體現了寬嚴相濟的刑事政策。然而難點在于,參與人成分的復雜性與參與方式的多樣性,使得犯罪人與非犯罪人、主犯與從犯或正犯與共犯的區分標準無法統一,不得不委任于司法裁量。在個案裁判中,對于為數眾多的幫助行為,有的以幫助信息網絡犯罪活動罪論處,有的以特定犯罪的幫助犯論處,還有的僅作為一般違法行為對待,尤其是近年來針對網絡有組織犯罪的刑事政策頻繁變動,司法裁量的空間增大。而無論是有罪還是無罪判決都是依法裁判,由此導致“同案不同判”現象增多,累及裁判公正。筆者認為,有機體論提倡網絡犯罪組織的多中心化與功能互補,其與共同犯罪理論及個罪裁判規則的有機結合,能夠為網絡犯罪組織中參與行為的定性評價提供合理參考。具體而言有三個方面:

            第一,有機體論強調網絡犯罪組織的功能性,據此,共同犯罪評價基準應當從行為分工轉變為功能分類,根據承擔功能類型及作用大小區分正犯與共犯,實現責任的個別化。違法的連帶性與責任的個別化是共同犯罪的兩個支點。網絡有組織犯罪作為有組織犯罪的新形態,其與傳統有組織犯罪一樣,在形式上符合共同犯罪的全部特征,故從整體上看,網絡犯罪組織實施的行為具有實質的法益侵害性,各參與人的違法行為具有連帶性,這一點并無爭議。爭議的焦點在于,有責性要求行為人的行為具有可譴責性,而網絡有組織犯罪中不同行為人的參與方式、參與程度、主觀認識等存在較大差異,在此情況下,如何根據個案差異對不同行為人進行個別化歸責?

            根據網絡犯罪組織的有機體論,可以對參與行為的性質進行兩個層面的責任評價:其一,罪與非罪的甄別。由于有機體強調功能分工,上下游僅需要承擔功能,無需明知核心節點的犯罪故意內容,因此,部分參與人與整個犯罪活動的核心節點之間可能并不存在主觀意思聯絡。換言之,有的參與人未必是犯罪人,甚至可能只是被利用的工具。例如,有關網絡犯罪組織利用第三方支付平臺,將違法犯罪所得資金轉移或洗錢的行為,盡管第三方支付平臺的行為在客觀上對網絡犯罪組織起到幫助作用,但由于其與有組織犯罪者缺乏主觀意思聯絡,不構成洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。又如,在有組織的網絡暴力犯罪中,不知情的網絡水軍傳播網絡暴力信息,通常僅涉嫌侵權而不構成犯罪。其二,由于不同節點在網絡有組織犯罪中功能大小有別,根據其分擔的功能大小,可以在網絡犯罪組織的節點層面區分正犯與非正犯。通常而言,網絡有組織犯罪的核心節點位于中上游,承擔制定犯罪計劃、發起犯罪活動等關鍵功能,其他節點主要予以配合。例如,在事前有約定的電信網絡詐騙犯罪中,實施詐騙犯罪的節點承擔主要功能,為詐騙分子洗錢的節點承擔次要功能,就詐騙罪的責任分配而言,可分別歸為正犯和幫助犯。

            第二,基于有機體多中心的特性,網絡犯罪組織中承擔獨立功能的每個節點都是獨立的犯罪組織,存在核心人物與邊緣人物,據此,每個節點中也可以區分正犯和非正犯。作為獨立的犯罪組織,每個節點中存在組織者、具體實施者以及提供技術輔助者等。其中,組織者由于對整個節點的一切行動起主導作用,具有組織支配性,故一般認定為間接正犯,具體實施者屬于直接正犯,而提供技術輔助者則成立幫助犯。例如,晏某某發起成立專門為賭博網站洗錢的工作室,積極尋找場所、召集人員。甘某負責搭建第四方支付平臺,為洗錢活動提供技術支持。盡管洗錢節點處于賭博犯罪的下游,在整個有組織的賭博犯罪中起次要作用,但就洗錢節點的洗錢行為而言,仍然可以區分正犯與非正犯。本案中,相關人員通過搭建第四方支付平臺幫助犯罪分子洗錢,涉嫌非法經營罪。其中,晏某某是工作室的發起者、組織者,處于決策地位,甘某按照晏某某的要求提供技術支持,處于從屬地位。因此,晏某某屬于正犯(間接正犯),甘某成立幫助犯。

            第三,基于有機體功能互補的特性,每個節點既具有獨立性,又在整體上分擔網絡有組織犯罪的部分功能,因而獨立節點的犯罪參與行為具有二重性,即其參與行為本身可以被評價為獨立犯罪,如幫助信息網絡犯罪、非法經營罪等,也可以被評價為整個網絡有組織犯罪的一部分,需要進行罪數論層面的協調。

            根據各個獨立節點中參與行為的內容與性質,可以分為三種情形分析:其一,有組織犯罪包容獨立節點犯罪,此時,獨立節點的參與行為涉嫌數罪,一般宜認定為想象競合,從一重處斷。在參與有組織犯罪的各方事前有約定和分工的場合,各個獨立節點的行為實質是整個有組織犯罪行為的一部分;同時,獨立節點的行為可能涉嫌其他犯罪,如幫助信息網絡犯罪活動罪。需要注意的是,這里的包容關系是指犯罪行為之間的包容關系,而非法條之間的包容關系,因而不屬于法條競合,而是想象競合。例如,某公司專門搜集銀行卡、電話卡,為詐騙犯罪集團“供卡”,其行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪和詐騙罪(幫助犯),屬于想象競合,依法對涉案人員按照處罰較重的犯罪處罰。其二,有組織犯罪不完全包容獨立節點犯罪,對于未被包容的部分犯罪,一般應當與有組織犯罪數罪并罰。對于長期從事違法犯罪的獨立節點,其在與網絡犯罪組織建立共同意思聯絡之前的行為,應當單獨成立犯罪,之后的行為可以納入網絡有組織犯罪中予以評價。例如,某公司長期從事非法獲取個人信息業務,同時將部分個人信息販賣給詐騙犯罪集團,應當按照侵犯公民個人信息罪和詐騙罪(幫助犯)數罪并罰。其三,對于欠缺參與有組織犯罪主觀故意的行為,一般可以不作為犯罪處理。例如,行為人雖然與犯罪集團有交易,但是交易收取手續費符合市場價格,沒有證據證明其明知涉案資金來源于犯罪組織,依法不予起訴。

            綜上所述,網絡犯罪組織經過新一輪進化,其內部結構已經從獨立的節點組織,升級為功能分化成熟的有機體,這要求刑法在對網絡有組織犯罪定性評價時,應當在節點理論的基礎上,更進一步充分考量有機體的運作邏輯。有機體內各節點的功能互補,是網絡犯罪組織的“組織性”體現,網絡犯罪組織實質是多中心的犯罪組織,因而需要對刑法評價模式進行更新完善。有機體的代償效應導致“斷鏈條”難以實現標本兼治,因此亟需構建針對網絡犯罪組織“有機體性”的全鏈條治理機制。

            三、網絡有組織犯罪的“有機體性”治理與穿透性治罪

            網絡有組織犯罪治理的根本難題在于,如何在多個犯罪節點、多個犯罪中心以及為數眾多的涉罪群體中找到合適的司法執法“錨點”,從而實現標本兼治。如果將網絡犯罪組織視為一個功能完備的有機體,將其犯罪活動視為有機體實施的有害行為,則網絡有組織犯罪的治理應當以消除有機體中不可恢復、不可代償的核心功能為主要目標,重點治理網絡有組織犯罪中的核心節點及核心犯罪。

           。ㄒ唬┗诜缸锝M織“有機體性”的全鏈條治理

            網絡有組織犯罪的技術特征是節點化,每個節點都是獨立的犯罪組織,因而網絡犯罪組織實質是多中心的犯罪組織,每個犯罪節點都可以被評價為犯罪中心。這種技術特征賦予了網絡犯罪組織“擬人”的特性,各個犯罪節點分別承擔不同的功能,不同功能既相互獨立又彼此補充,圍繞一致目標組合形成犯罪有機體。也因此,繼續堅持以往的節點思維,對節點組織逐個擊破,容易陷入網絡有組織犯罪的治理困局。其一,網絡有組織犯罪的治理目標是全鏈條治理,盡管犯罪組織被網絡化分割為若干節點,但并非去除某個或某幾個節點就能切斷犯罪鏈條。網絡犯罪組織實質是分化成熟的有機體,這種“有機體性”決定其具有很強的“網絡再生能力”,去除某個或某幾個節點,只能在短期內抑制其犯罪潛力,無法從根本上阻斷其犯罪能力。節點思維本質上是一種局部治理思維,是一種短期的治標之策,而非標本兼治之道。其二,如果對網絡有組織犯罪的每個節點都不加區分,則難免陷入節點犯罪組織為數眾多而司法資源卻較為有限的困境,治理成效難以得到保障。

            因此,節點治理本質上是一種局部治理,是一種短期的治標之策,而非標本兼治之道。有效治理網絡有組織犯罪需要轉變理念思維,從切斷犯罪鏈條的節點思維轉向標本兼治的“有機體性”思維。

            事實上,從犯罪“有機體性”角度審視網絡犯罪組織,有機體內的所有組成“部件”并非同等重要,有的“部件”是維系有機體存在而不可或缺的,有的“部件”則在有機體運行中起到相對次要作用,可以被替代。因此,網絡有組織犯罪的全鏈條治理,并非不加甄別地對所有節點相同對待、同等治理。一般而言,網絡犯罪組織的各個節點有核心節點與輔助節點之分。輔助節點的數量較多,其圍繞著核心節點運轉,即使某個輔助節點被司法機關去除,犯罪分子也可以通過網絡技術很快尋找到新的替代節點。與之相對,核心節點的數量單一或較少,其在整個犯罪鏈條中的功能作用不可替代,通常也是犯罪的源頭,犯罪目標選擇、犯罪計劃制定以及犯罪活動實施等都由其組織安排。核心節點一旦被司法機關去除,整個犯罪鏈條將快速蕭條。

            以有組織的電信網絡詐騙為例,一般而言,有組織的電信網絡詐騙犯罪存在四個節點:一是提供被害人信息的非法獲取個人信息節點;二是提供用于詐騙活動和接收詐騙資金的銀行卡、電話卡的“供卡”節點;三是具體指揮、策劃實施詐騙行為的詐騙犯罪節點;四是對詐騙犯罪所得進行取款、變現的“洗錢”節點。在上述四個節點中,第三個節點即詐騙犯罪節點無疑是核心節點,沒有詐騙犯罪節點提出的需求和安排的犯罪活動,非法獲取個人信息節點、“供卡”節點以及“洗錢”節點難以正常運作。而且,電信網絡詐騙犯罪中的輔助節點,至少存在兩種替代方案:其一,當某個輔助節點被司法機關去除,犯罪組織可以通過網絡快速尋找新的合作對象,填補缺失。例如,在劉某某等利用信息網絡組織、領導黑社會性質組織案中,涉案企業為了獲取開展“套路貸”詐騙和軟、硬暴力催收活動等違法犯罪活動的個人信息,先后從多家公司購買公民個人信息。在個別公司被司法機關查處后,又快速尋找到新的合作對象。其二,由于輔助節點的功能相對單一,有機體內的其他節點可以臨時補充甚至完全替代。例如,在肖某、白某某等有組織電信詐騙案中,涉案人員均為“中聚公司”工作人員,在犯罪組織分工中,部分人員利用APP非法獲取公民個人信息,部分人員負責具體實施詐騙活動。換言之,在該起有組織犯罪中,非法獲取個人信息行為與詐騙行為被合并為一個節點。由此可見,上述四個節點中只有詐騙犯罪節點不可替代,在整個電信網絡詐騙犯罪的鏈條中起核心作用。

            筆者認為,基于網絡有組織犯罪的技術特征及其“有機體性”,刑法應當確立“技法結合”的治理理念,將網絡有組織犯罪全鏈條治理的目標劃分為兩個階段,漸進推動全鏈條治理。具體而言,在第一階段重點打擊核心節點,瓦解網絡犯罪組織不可恢復的核心功能。面對復雜多變的網絡有組織犯罪形勢,如何利用好有限的司法資源清除不斷增加且快速進化的網絡犯罪組織,成為了破局的關鍵。將網絡犯罪組織評價為一種分化成熟的有機體,是對其進化階段的理性判斷,也是生成有效治理策略的司法立足點!坝袡C體性”指引司法機關在治理網絡有組織犯罪時,應當區分核心節點與輔助節點、核心功能與輔助功能,重點消除有機體中的核心節點。司法機關也意識到這一點,在近期的司法實踐中逐漸轉變治理思路,將司法資源重點投入到核心節點治理當中。例如,2022年8月1日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布《關于敦促電信網絡詐騙犯罪集團頭目和骨干自首的通告》,將有組織的電信網絡詐騙犯罪的治理重點放在詐騙犯罪集團及其頭目和骨干分子,督促核心節點的詐騙犯罪組織成員投案自首。又如,2023年6月9日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見(征求意見稿)》(《網暴違法犯罪意見》)第8條提出,“要重點打擊惡意發起者、組織者”,對組織“水軍”“打手”實施網絡暴力的核心節點行為從重處罰。2023年7月7日,國家網信辦發布《網絡暴力信息治理規定(征求意見稿)》第27條再度強調,對組織、煽動發布網絡暴力信息的網絡機構要依法嚴懲。

            在第二階段,逐步清理游離的輔助節點,推動網絡有組織犯罪的全鏈條治理。在網絡有組織犯罪中,輔助節點對核心節點具有依附關系,隨著犯罪組織中核心節點被清除,輔助節點將從網絡犯罪組織逐漸脫離。但是,由于輔助節點具有獨立性,即使脫離了核心節點也能夠獨立存在、獨立運作,并可能與其他核心節點相結合,形成新的網絡犯罪組織,參與實施新的社會危害行為。故不能任其發展,而應當及時清理。對于犯罪最有力的約束并不是刑罰的嚴厲性,而是其確定性和及時性。游離于網絡空間中的輔助節點,本身就是犯罪組織以及網絡黑灰產業鏈的組成部分,清理這些輔助節點是有組織犯罪全鏈條治理的重要一環。也因此,《網暴違法犯罪意見》明確指出,要“切實矯正‘法不責眾’錯誤傾向”,對所有涉及網暴違法犯罪要依法嚴懲。

            相對于刑法而言,輔助節點的治理更需要平臺參與。例如,在性犯罪網絡傳播過程中,鑒于網絡空間傳播速度較快,為了及時保護被害人的身心健康并維護社會倫理秩序,需要傳播平臺及時掐斷性犯罪信息傳播來源,并為事后的刑事制裁提供技術支持,從而盡快鎖定上傳性犯罪信息的犯罪嫌疑人。網絡有組織犯罪治理應當預防與懲治并重,刑法作為最嚴厲的法,如果對所有節點的參與行為都給予刑事處罰,可能會形成大規模的犯罪化,社會效果不明顯。輔助節點的參與行為主要為核心節點提供幫助,因而在刑事政策上可以從寬處理,這也有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策。對于參與程度低、主觀惡性小的輔助節點,可以通過平臺治理的方式予以規范。網絡平臺是公共利益的載體,其管理活動具有一定的公共屬性,當網絡有組織違法犯罪通過平臺進行信息交互或者將平臺作為犯罪空間時,平臺有義務消除違法犯罪風險。例如,《反有組織犯罪法》第16條、第72條規定了電信業務經營者、互聯網服務提供者發現含有宣揚、誘導有組織犯罪內容的信息,有義務阻止傳播、采取消除等處置措施,并向公安機關偵查提供技術協助。不履行以上義務的,主管部門有權要求其改正,并可給予行政處罰。又如,《反電信網絡詐騙法》和《網暴違法犯罪意見》圍繞電信業務經營者、互聯網服務提供者等在電信詐騙信息監測、處理等方面作出了詳細規定。由此可見,平臺在預防和治理網絡有組織犯罪方面的義務已得到規范確證,成為平臺合規的重要內容。

           。ǘ┗诤诵姆缸锱c外圍犯罪分類評價的穿透性治罪

            刑法中的犯罪可以分為核心犯罪(core crime)與外圍犯罪(peripheral criminal)。所謂核心犯罪,是指刑法法益所直接指向的犯罪類型,其保護法益通常在構成要件中被直接描述;所謂外圍犯罪,是指為核心犯罪的法益提供外在屏障的犯罪類型,以抽象危險犯、幫助行為正犯化等為典型。刑法作為“最后手段的法”應該是內縮的,而不是外張的,不宜輕易宣示否定性立場,不能過多地懲罰社會失范行為,“即使出于保護法益的目的,但在采用其他措施足以保護法益的情況下,也不得輕易使用刑法”。與核心犯罪相比,外圍犯罪的可罰性較低,因而其刑事處罰范圍要相對收縮。

            然而在網絡有組織犯罪的治理實踐中,外圍犯罪卻逐漸成為打擊重點,而核心犯罪卻始終難以得到有效懲治。據2022年最高人民檢察院工作報告顯示,2021年全國起訴人數最多的十大犯罪中,幫助信息網絡犯罪活動罪位列第三,而網絡犯罪組織的發起者、組織者被抓獲的人數和比例明顯偏低。出現這種情況,除了網絡犯罪組織自身的隱蔽性更強之外,與立法和司法策略也有一定關聯。

            其一,立法上的變通策略,即增設新的外圍犯罪,降低了入罪標準,擴大了處罰范圍。以《刑法修正案(九)》增設的幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪為代表,刑法通過增設外圍犯罪的方式,使為網絡有組織犯罪提供幫助或網絡技術支持的行為有了更多處罰依據。然而,刑事制裁從核心犯罪向外圍犯罪轉移,創造了過于寬泛的犯罪圈,增加司法過程的選擇性,累及裁判公正。外圍犯罪幾乎觸及到了私法自治的領域,這樣一些自認為守法的公民就會經!胺缸铩,因為他們無法有效辨別應受處罰和不應受處罰的行為的界限。刑法每增設一個外圍犯罪,犯罪圈不受控制地對外擴張一次,都可能等同于制造了大規模的犯罪化。

            其二,司法上的選擇策略,即相對于核心犯罪,外圍犯罪暴露在有組織犯罪的外圍,容易被司法機關查處,因而成為完成司法任務的首選。然而,外圍犯罪的大規模制裁滋生了司法的隨意性,“因為不是每個犯罪的人都能被逮捕和起訴,所以執法必然是有選擇的和隨意的,而且通常是針對最脆弱的人”。例如,幫助信息網絡犯罪活動罪原本被視為打擊電信網絡詐騙犯罪最有效的外圍犯罪,而由于本罪的“明知”采取的是“推定明知”,在具體操作時卻查處了為數不少的老年人、學生等社會弱勢群體,而真正應當處罰的詐騙行為的幕后操縱者和實行者卻很少被抓獲。司法機關很快意識到這種做法有所不妥,在規范層面進行了一定修正,對提供“兩卡”的行為限制入罪。2020年12月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》第4條規定:“對于出租、出售信用卡達不到多次、多張的,認定構成犯罪要特別慎重”;第6條規定:“加大對打擊涉‘兩卡’違法犯罪行為的宣傳力度,提高社會公眾尤其是在校學生、農民工、老年人的法治意識和防范意識強化綜合治理”。2022年3月22日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》第1條再度強調:“司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認定明知;也要避免簡單客觀歸罪,僅以行為人有出售‘兩卡’行為就直接認定明知。特別是對于交易雙方存在親友關系等信賴基礎,一方確系偶爾向另一方出租、出售‘兩卡’的,要根據在案事實證據,審慎認定‘明知’!币虼,如果外圍犯罪取代核心犯罪成為犯罪治理之中心,將有可能將刑事司法導向隨意和不公正,因為這樣的刑事司法中“隱藏著一個酌情分配刑事處罰的系統的面紗”。

            基于以上分析,刑事司法應當調整網絡有組織犯罪的治罪策略,確立以核心犯罪為治理重點的穿透性方案。傳統犯罪治理模式是回應性的,是在犯罪之后針對個體行為作出的否定性回應,系典型的局部思維。這種長期累積的思維慣性對預防性立法適用產生了潛移默化的影響,于是相當長一段時期內,幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪等在數量上爆發式增長,但是治理效果卻較為有限。以有組織的電信網絡詐騙犯罪治理為例,2021年6月22日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》,2022年9月2日全國人大常委會通過《反電信網絡詐騙法》,共同確立了電信網絡詐騙全鏈條治理策略。在具體實施方案上,“斷卡”行動被寄予高度期望,認為切斷了犯罪源頭的“卡”就能夠遏制詐騙犯罪。然而從結果來看,司法機關雖然查處了大量提供“兩卡”的幫助行為,但是電信網絡詐騙犯罪并沒有得到明顯遏制。

            根據犯罪進化理論及現代犯罪結構進化趨勢,有效發揮刑法的預防功能,應當聚焦于核心犯罪治理,F代犯罪進化的一個重要方向是產業化和鏈式延展,產業化讓違法犯罪行為披上了合法化的外衣,鏈式延展讓不關鍵的外圍犯罪行為暴露在外,兩者共同特征是掩藏核心犯罪行為。外圍犯罪如同核心犯罪行為的“工具”,若不能觸及到核心犯罪,犯罪產業鏈無法從根本上瓦解,核心犯罪人就有卷土重來的機會。同時,核心犯罪被瓦解,外圍犯罪也如無根之萍難以在網絡有組織犯罪中存續。因此,以核心犯罪為重點的穿透性治罪策略,是契合網絡犯罪組織進化邏輯的標本兼治方案,而穿透性本身就是指一種探求事物本質的技術性手段,堅持穿透性治罪是發掘網絡犯罪組織的實質并進行重點打擊的需要。

            當然,刑法在重點打擊核心犯罪、附帶打擊外圍犯罪的同時,也要考慮到外圍犯罪自身的特性。網絡有組織犯罪分子以產業或交易形式加以偽裝,導致普通民眾成為信息“弱勢”群體,無法甄別違法犯罪行為,容易被利用。而在公民容易被蒙蔽的情境下,國家也不應對其提出過高的守法期待,此種意義上的“幫助”行為原本就沒有實質的非難可能性,在定罪時需要慎之又慎。因此,刑法對網絡有組織犯罪中部分外圍犯罪行為,可以配套建立一種綜合判斷其行為社會危害性的程序出罪模式。傳統刑法理論認為,社會危害性由主觀和客觀因素構成,主觀因素側重行為人的主觀惡性,客觀因素側重行為的客觀后果;社會危害性不僅需要考慮犯罪行為本身,也要考慮犯罪后行為人的人身危險性。社會危害綜合判斷的立足點主要是社會危害性理論,多數情形可適用《刑事訴訟法》第177條第2款程序出罪,極少數適用《刑法》第13條“但書”進行實體出罪。原因在于,符合“但書”規定的出罪情形基本上在上述構成要件實質限縮中得到實現,真正留待綜合判斷社會危害性的情形極少。因此,其常見的判斷邏輯是:對實質上該當構成要件的輕微犯罪,根據犯罪的主客觀要件并結合犯罪時的情節及犯罪后的人身危險性,將其中較為輕微的行為評價為《刑法》第37條“犯罪情節輕微不需要判處刑法”的情形,與之相呼應,在程序上根據《刑事訴訟法》第177條第2款規定予以酌定不起訴。

            對于部分外圍犯罪而言,“構成要件對違法性判斷的本身無法自足,需要法官在構成要件之外憑借其他因素從事違法性的判斷,”法官續造裁判規范保障司法正義成為了輕微罪非罪化治理的另一重要方式。程序出罪一般需要滿足三個條件:一是行為已經構成犯罪;二是犯罪時的情節輕微,包括偶犯、初犯、獲利較少、造成損害較小等;三是犯罪后的人身危險性較低,因而不需要判處刑罰,包括犯罪后自首、積極退贓、認罪認罰等。例如,在一起有組織的電信網絡詐騙中,行為人將銀行卡提供給他人用于犯罪活動,單向流入資金205余萬元。由于資金量超過30萬元,達到幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準。但由于鄒某只提供一張銀行卡,實際獲利僅1000元,系偶犯、初犯;具有犯罪后自首、退繳全部違法所得等情形,人身危險性較低,因此沒有判處刑罰的必要性。綜合以上因素,故檢察機關對鄒某作出不起訴決定。

            相對于實體出罪模式而言,程序出罪模式具有更大的潛力和更廣泛的適用空間。主要在于,實體出罪意味著行為完全不構成犯罪,對于外圍犯罪這類入罪門檻低的犯罪而言難度極大,而且受刑事訴訟程序慣性的驅動,對于進入到審查起訴階段的案件,即便確實不構成犯罪,也極少適用法定不起訴而更傾向于適用酌定不起訴,這是司法實踐中常見的一種變通策略。

            結語

            網絡技術與有組織犯罪的結合,不僅改變了犯罪的形態,也在一定程度上影響刑法的犯罪評價。相對于傳統有組織犯罪,網絡有組織犯罪的進化主要體現為組織進化,傳統刑法評價模式對其“組織性”欠缺正確認知,因而所形成的治理策略效果欠佳。節點理論的提出,廓清了網絡對犯罪組織“分割化”的形式特征,構建了網絡有組織犯罪的雛形;而從節點理論發展為有機體論,則是對網絡有組織犯罪本質特征的進一步提煉。網絡犯罪組織本質上是多中心的有機體,因而其組織特征有別于傳統有組織犯罪,有機體的代償效應解釋了“斷鏈條”難以實現標本兼治的根本問題;诰W絡犯罪組織的有機體論,刑事司法上應當確立以打擊核心節點與核心犯罪為重點的全鏈條治理方案,并對不同參與人進行分類甄別和處理,漸進推動網絡有組織犯罪的標本兼治。


          作者夏偉,法學博士,中國政法大學刑事司法學院副教授,最高人民檢察院企業合規檢察研究基地研究人員,主要研究方向:刑法學。


          責任編輯:譚則章
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