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          劉仁文、雷 達:強化主體性 融合理念、方法與內容 扎實推進中國刑法學自主知識體系的建構
          發布日期:2024-01-29 來源:中國法學網

                  

          □全國刑法學界深入學習貫徹習近平法治思想,牢牢把握社會公平正義的價值追求,不斷推進刑法學的學科體系、學術體系和話語體系建設,為推進中國式法治現代化、加快建設法治中國持續貢獻刑法學術共同體的智慧和方案。

          □我國完整的犯罪成立評價體系構架應以犯罪本質特征為基石,基于刑法第13條犯罪定義的三個基本特征構建多維定罪方法和層級犯罪認定體系,包括作為入罪門檻的嚴重社會危害性方面、作為四要件規范體系的刑事違法性方面和作為可罰門檻的應受刑罰處罰性方面的刑法規范。

          □對于作為洗錢罪基礎問題之一的侵害法益,不僅要從微觀層面進行刑法教義學的研究,還需要從總體國家安全觀的視角予以更高層次的理解,應跳出洗錢依附于上游犯罪的傳統思維模式,將反洗錢提升到維護國家安全和國際政治穩定的整體戰略高度,分析洗錢罪與危害國家安全相聯系的新型關系,認識到洗錢罪在侵害法益上的巨大轉型。

           

          2023年,是全面貫徹落實黨的二十大精神的開局之年,全國刑法學界深入學習貫徹習近平法治思想,牢牢把握社會公平正義的價值追求,不斷推進刑法學的學科體系、學術體系和話語體系建設,為推進中國式法治現代化、加快建設法治中國持續貢獻刑法學術共同體的智慧和方案。

           

          01  中國刑法學自主知識體系的建構

                                                     

          習近平總書記強調:“加快構建中國特色哲學社會科學,歸根結底是建構中國自主的知識體系”。2023520日,中國人民大學舉辦的“面向未來的刑法學:理論發展與方法創新”國際學術研討會,以及20231020日至21日,中國刑法學研究會以“中國式現代化與中國特色社會主義刑法學研究”為主題的2023年全國年會,均將中國刑法學自主知識體系的建構作為重要議題展開研討。有學者提出,建構中國刑法學自主知識體系,要全面融通古今中外各種資源,深度融合法學理論與法治實踐。另有學者提出,在建構刑法學自主知識體系的過程中,既要注意刑法學與其他刑事法學科的體系與功能銜接,也要自覺地汲取其他刑事法學科以及社會科學的知識與資源。還有學者認為,中國刑法學研究應以本國刑法規定為邏輯起點,不能用域外學說來遮蓋或裁剪我國刑法的規定;應立足中國的司法實踐,深化對本國判例的研究;在比較法研究中應以“知他而知己”為目的,將域外刑法知識置于中國的話語體系中加以消化;在方法論上應兼收并蓄,重視研究方法的多元性和研究視野的開闊性;應著力挖掘本國的優秀傳統資源,實現新時代的創造性轉化。

          刑法知識在很大程度上依附于刑法的文本。在法典化背景下,我國刑法典如何再出發,成為“時代之問”。有學者提倡刑法典、單行刑法、附屬刑法三元立法模式,認為這既能體現刑法規范體系維護價值的層次性與序位性,也在適應犯罪類型化趨勢及治理訴求上具有優勢。另有學者在同意該思路的基礎上提出,刑法具有刑事政策性、犯罪態勢性、社會性等特征,單一刑法典會造成行刑割裂導致法律責任配置分離,因此,應當倡導法典化的多元模式。另有學者則提倡,我國刑法的再法典化應當堅守一元刑法典模式,兼顧本土實踐與域外法治,實質改革刑法總則和分則,構建統一的中國特色刑法典。還有學者倡導建構“核心刑法典+附屬刑法”的二元立法模式,法益的復雜性程度增加導致法益的分類功能減弱,二元立法模式可以避免涉及侵害復雜法益罪名的理論紛爭,也有利于司法機關對相關犯罪的理解與適用。但無論采取何種法典化模式,都應關注刑法規范內容上的合理性與體系上的科學性。有學者認為,刑法再法典化需要構建一個結構科學、效能優化、機制靈活、運作順暢的犯罪法律后果體系,以刑罰與保安處分并列的二元制犯罪法律后果為框架,并對保安處分的種類及其適用作出與刑罰種類及其適用相對應的規定;擴充刑罰種類,調整主刑和附加刑的內容,完善社區刑和資格刑;建立刑罰易科制度,扭轉刑罰適用的僵化機制,使不同刑種的執行以及刑罰與保安處分的執行實現融通和互補。

          雖然刑法再法典化是當前刑法學界的一個研究熱點,但從現實看,立法機關繼續采取了刑法修正案的方式。剛剛通過的刑法修正案(十二)一方面著眼于貫徹落實“受賄行賄一起查”,加大對行賄犯罪的懲治力度;另一方面,為平等保護不同所有制的公司、企業,將非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪以及徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪的犯罪主體由原來的國有公司、企業相關人員擴大到包括非國有公司、企業相關人員。從科學立法的角度看,不管是刑法典的再出發,還是刑法修正案的出臺,都要求尊重社會發展規律,樹立妥當的刑法立法觀。正因此,學界亟需對立法觀予以重視。有學者提出,刑法立法應以功能主義為考察進路,以憲法作為刑法子系統與其他社會功能子系統“結構耦合”的媒介,以現有刑法體系作為刑法子系統自我指涉的參照;另有學者認為,從中國式現代化的實現要求來看,中國刑法的發展方向應是自由刑法而非安全刑法,需要將安全刑法的發展限定在適度范圍內,在維護國家與社會安全的同時,更要維護作為法治國基礎的公民權利與自由;還有學者主張,積極刑法立法觀具有順應社會發展的必然性,但其應當保持合理限度,應以保守刑法立法觀中的權利和自由價值為根基,注意把握好刑法干預社會治理的合理限度并注重刑事立法的實效性;亦有學者提出,現代刑法應當以弱預防性刑法為規范體系,遵循法益保護原則與比例原則,限制過度犯罪化。

           

          02  刑法基礎理論研究的深化

           

          近年來,犯罪構成理論之爭盡管表面上趨于緩和,但實際上并未取得學理共識。有學者認為,我國完整的犯罪成立評價體系構架應以犯罪本質特征為基石,基于刑法第13條犯罪定義的三個基本特征構建多維定罪方法和層級犯罪認定體系,包括作為入罪門檻的嚴重社會危害性方面、作為四要件規范體系的刑事違法性方面和作為可罰門檻的應受刑罰處罰性方面的刑法規范。另有學者對我國傳統的“四要件體系”提出完善建議:一是將傳統“四要件體系”中的犯罪客觀方面、犯罪主觀方面和犯罪主體三個方面,作為犯罪成立的一般條件(或積極要件);二是將排除犯罪性事由作為否定犯罪成立的特殊情形(或消極要件)。還有學者提議,構建犯罪構成體系應當尊重實定法,超越實定法;滿足刑法基本原則的功能期待,依法入罪,合理出罪;厘清階層犯罪構成體系的發展脈絡,恪守體系邏輯的一致性;符合刑事政策的目標設定,實現刑法功能自主;因應犯罪變遷,完善體系方案。

          犯罪構成不是靜態的,動態的立法決定犯罪圈的大小。當前,輕罪立法已成為我國刑事立法的一個重要特征,使得我國的罪刑結構正在發生重大變化。有學者認為,在違法與犯罪區分的二元制裁體系下,不宜將由行政法等其他規范調整的輕微危害行為犯罪化,應慎重推進輕罪入刑。但也有學者認為,擴大輕罪范圍有其合理性和必要性,輕罪立法有利于實現法治所要求的公平正義,可以避免司法機關將輕罪當作重罪處理;也有利于實現處罰的公平性,使刑罰的嚴厲程度整體下降。關于輕罪與重罪的區分標準,有學者提出,我國應堅持法定刑的形式標準,嚴格區分純正的輕罪和不純正的輕罪,有針對性地采取治理路徑和運用刑事政策;另有學者則認為,對輕罪與重罪的區分應當堅持以實質性標準為主,形式性標準為輔。

          與輕罪治理密切相關的一個問題是犯罪的附隨后果。在犯罪圈呈現擴張化趨勢的情形下,緩解犯罪附隨后果帶來的不利影響成為當務之急。有學者認為,犯罪附隨后果的功能定位在于監管而非懲罰,只有基于防范特殊風險和預防特別犯罪之需,才能適用犯罪附隨后果制度,建議修改和完善關于職業禁止制度的規定,構建前科消滅制度、復權制度以及權益救濟制度等再社會化的保障制度。另有學者對前科消滅立法提出基本構想,倡導構建全覆蓋的前科消滅制度(不限于已有的未成年人輕罪記錄封存),建議在刑法總則增加“前科消滅”一章,集中規定前科消滅的條件、程序、效力等基本內容;對刑法中規定的犯罪記錄報告制度進行修改,將“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人,免除前款規定的報告義務”,修改為“前科已經消滅的人,免除前款規定的報告義務”;同時,對單位犯罪的前科消滅制度也一并作出規定;對民商法、行政法、經濟法中設置的前科效應加以清理和整合,使之與刑法的規定相配套,以確保法秩序的整體統一。還有學者進一步提議,“非犯罪化”“犯罪附隨后果規范化”以及“前科消滅”等對策提議均存在一定短板,應從限縮犯罪信息的獲知途徑進而淡化前科歧視效應入手,實現兩種分離:一是分離前科與前科報告義務,將前科報告義務的前提限定為“執行過刑罰”;二是分離犯罪記錄登記內容與公布內容,進而全面登記、限制查詢、擴張封存。

           

          03  刑事一體化的新發展

           

          刑民交叉、行刑交叉新型案件迭出,刑事實體法與刑事程序法互動日益頻繁,使得刑事一體化充滿旺盛的生命力。202342日北京大學舉辦的《儲槐植文選》和《刑事一體化:源流、傳承與發展》新書發布會暨學術研討會,2023728日中國社會科學院法學所召開的2023刑事法前沿論壇,以及20231210日中國政法大學刑事司法學院組織的“中國法學創新與刑事一體化發展高端論壇”,均不約而同地指向刑事一體化的新發展。秉承刑事一體化的思路,有學者提出了立體刑法學、關系刑法學的命題,指出刑法作為一門處理社會關系的正義之學,只有具備系統思維,才能在紛繁復雜的關系迷思中更好地認識自身,求得正義的最優解。另有學者提出關系犯罪學和關系公正論的命題,認為在關系中研究犯罪,是犯罪學實證分析的重要方面,其通過考察刑事案件當事人之間的關系、刑事立法與刑事司法的關系,以及刑法與社會的關系,結果證實,公正不是抽象、絕對的口號或者某種孤立的價值,公正只有在這些關系中才能得到具體把握。

          對企業刑事合規的相關研究很好地體現了刑事實體法與刑事程序法交互作用的關系。有學者建議,在堅持實體一元制的前提下,將“合規影響定罪與量刑”作為注意規定寫入刑法,同時,在堅持程序整體訴訟的前提下,設立輕罪范圍內的涉單位附條件不起訴制度,并將嚴重犯罪的附條件不起訴作為例外。另有學者認為,事先合規模式需要刑法以歸咎刑事責任為基礎重構單位犯罪成立條件,程序法上明確事先合規有效性的證明要點,并以“被告方和控訴方雙證明模式”分配證明責任;事后合規模式需要刑法以“三元分離”為指導優化單位犯罪主體關系結構,程序法上針對性增設附條件不起訴制度;罪后合規模式需要引入“合規緩刑”制度。還有學者建議,應探索程序實體一體的企業合規出罪模式,在出罪階段上,構建偵、訴、審全鏈條合規出罪機制;在出罪體系上,探索“責任—激勵—治理”一體推進模式;在出罪保障上,以刑事風險為中心,建構風險“識別—響應”機制。

          認罪認罰從寬制度也兼有實體與程序的雙重性質。有學者認為,認罪認罰從寬在制度設計上涵蓋了實體和程序兩個部分,內含了二者之間的互動關系,實體上的認罪認罰能夠導致程序上從簡,程序上的效率提升也可以在實體上給予額外的從寬優待,是一項制度化的、具有綜合性的具體刑事政策。另有學者認為,認罪認罰屬于從寬處罰情節,在刑法上必然受到罪刑法定原則的制約,即不能違背作為罪刑法定原則之前提的有罪必罰,但認罪認罰從寬是“法無明文規定不處罰”的實質性展開。還有學者提議,對于認罪認罰從寬制度,僅有刑訴法學界如火如荼的研究是不夠的,刑法應從整體層面作出回應,即通過完善總則中的量刑根據規定,使其能夠同時涵蓋影響罪行輕重和人身危險性大小的因素,從而作為基本量刑規范全面發揮作用。

          程序出罪也是實體與程序相結合研究的一大亮點。有學者提出,刑事訴訟程序不僅是實現刑罰目的的工具,還可以通過程序的規訓作用與“懲罰”效應、程序性“出罪”體系及程序的刑事政策化等不同層面實現犯罪控制功能,形成與實體法融貫的一體化犯罪控制模式。另有學者認為,程序出罪承載著制裁寬緩化的重要功能,在積極刑法觀立法背景下,通過完善程序出罪體系,構建“漏斗式”出罪機制,有助于在入罪與出罪之間保持必要的平衡。還有學者認為,出罪路徑需要刑法和刑事訴訟法聯動調整,為刑法上已有的出罪事由匹配刑事訴訟法上相應的出罪方式,為刑事訴訟法已規定的刑事和解、認罪認罰從寬制度在刑法上匹配相應的類型化出罪事由,豐富刑法上的非刑罰處罰措施并配之以刑事訴訟法上的司法轉處程序。亦有學者提議,我國刑事立法和刑事司法正朝著實體法上擴大犯罪圈而程序法上限縮犯罪圈的方向發展,隨著實體法上犯罪圈的不斷擴大,應進一步強化刑事訴訟中的過濾、分流和轉處機制,在不起訴分流方面進一步擴大酌定不起訴的適用率,同時將附條件不起訴的適用范圍適當擴大至成年人實施的輕微犯罪領域,建立具有中國特色的暫緩起訴制度,進而更好地實現實體法與程序法的良性互動。

           

          04  其他熱點難點問題

           

          電信網絡詐騙持續高發,對這樣一種規;、鏈條化和專業化的犯罪進行有力打擊是當前擺在公安司法機關面前的一項重要任務,自然也涉及一些亟需解決的學理問題。例如,行為針對公民個人信息是電信網絡詐騙犯罪鏈條上不可或缺的要素,有學者提出,應采取場景化法益觀確證侵犯公民個人信息罪的法益內容,在一般識別信息場景中,本罪的保護法益主要表現為個人信息自決權;而在敏感個人信息和復雜隱私信息場景中,本罪的保護法益則主要表現為公民信息安全。也有學者認為,侵犯公民個人信息罪的立法應當是對相關犯罪實害的預防,法益內容既非延續民法與行政法的法益內容,也不局限于刑法體系,而是在整個法秩序中具有獨立的法益判斷邏輯,故侵犯公民個人信息罪的法益內容應當被界定為民事被侵權人的人身與財產安全。又如,隨著信息網絡技術的深入發展,大數據、智能技術的加持,以數據為侵害對象的新型信息網絡犯罪不斷增多,對此,有學者認為,應摒棄傳統“計算機信息系統安全”法益,重視“數據利用安全”法益對傳統“數據安全”法益的補強意義,確立以消極防御性質的“保密性、完整性、可用性”和積極利用性質的“可控性”為核心的全新數據安全法益觀。另有學者建議,數據犯罪的保護法益應立足于數據的本質屬性,以數據所表征的數據信息為中心建構。還有學者指出,互聯網的分層以及事實與價值的分離決定了數據犯罪應采取雙層法益構造,即數據安全是阻擋層法益,信息內容是背后層法益。再如,因數據承載著經濟價值,其也成為財產犯罪的侵害對象,但在數據財產犯罪中,非法占有和犯罪數額的認定存在爭議,針對這一問題,有學者提出,數據資產作為財產性利益可以被轉移占有,認定標準可依據數據資產狀態劃分:對于已處于他人占有之下的數據資產,以實際的財產損害出現為標準;對于非法生成的數據資產,以該部分數據資產所映射的現實財產利益被侵害的狀態或事實顯現為標準。另有學者認為,數字財產具有財產屬性,本質在于使用價值,犯罪數額的認定標準除包括金額標準外,還包括更契合使用價值這一財物性本質的數量標準。

          在經濟全球化的背景下,我國不斷融入國際經濟金融體系,跨境資金流動、資本轉移、金融交易、人員往來更加頻繁、活躍,反洗錢成為維護國家安全和金融安全的一項重要工作。與此相對應,學界加強了對洗錢犯罪的研究。有學者認為,對于作為洗錢罪基礎問題之一的侵害法益,不僅要從微觀層面進行刑法教義學的研究,還需要從總體國家安全觀的視角予以更高層次的理解,應跳出洗錢依附于上游犯罪的傳統思維模式,將反洗錢提升到維護國家安全和國際政治穩定的整體戰略高度,分析洗錢罪與危害國家安全相聯系的新型關系,認識到洗錢罪在侵害法益上的巨大轉型。另有學者認為,洗錢行為的本質是“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”,上游犯罪人將犯罪所得化整為零,存入自己提供或者指定銀行賬戶的行為,構成自洗錢;上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同實施洗錢行為時,二人構成上游犯罪人“自洗錢”的共犯,但以上游犯罪達到既遂狀態為前提。還有學者指出,洗錢罪的成立應在上游犯罪所得及其收益產生后,但并不限于上游犯罪結束;上游犯罪實行行為組成部分的“提供資金賬戶”“轉賬”等行為系上游犯罪實行行為本身,不應被評價為洗錢罪;洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪系特別法與一般法的關系,洗錢罪是指“掩飾、隱瞞毒品犯罪等七類犯罪所得及其收益罪”。亦有學者提議,洗錢罪是對上游犯罪的犯罪所得進行“清洗”的行為,具有和上游犯罪完全不同的性質,對于上游犯罪人實際控制犯罪所得之前所實施的類似洗錢的行為,或者使用洗錢的方式接收犯罪所得的行為,應當作為上游犯罪的組成部分認定為上游犯罪;行為人實際控制犯罪所得之后實施的洗錢行為,應當與上游犯罪數罪并罰。

          未成年人犯罪牽動人心,如何平衡雙向保護原則中社會保護和未成年人保護的關系是當前司法實務中的一大難題。針對刑法修正案(十一)有條件地將刑事責任年齡起點降低到十二周歲,有學者建議,為了使立法、司法保持邏輯自洽,應采取“罪行+兩個特定罪名說”解釋“犯故意殺人、故意傷害罪”;采用“擇一對應論”對“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”這一結果要件與前述的罪名范圍排列組合成四種情形;綜合判斷涉案低齡未成年人犯罪是否達到“情節惡劣”的要求;健全此類案件向最高人民檢察院報請核準追訴程序。另有學者主張,對個別下調法定最低刑事責任年齡條款需要采取功能性擴張適用路徑,以特殊預防必要性的規范目的為指引,在概括性實體條件要素解釋和核準追訴標準等方面依法采取嚴厲的刑事政策導向;根據罪刑法定原則和條款的具體規定,應始終堅持“最嚴重的罪行”“最嚴格的證明標準”和“最謹慎的核準追訴程序”三個總體要求。還有學者認為,單方面地強調預防犯罪,抑或是過分追求對低齡未成年人的刑罰報應,都難以在低齡未成年人犯罪應對的現實需求和“教育為主,懲罰為輔”的未成年人基本刑事政策之間達至平衡,必須恰當地兼顧預防和報應,應堅持預防為主并輔之以必要報應的基本立場,在堅持特殊保護未成年人的基準上,強化低齡未成年人犯罪的事前預防,完善低齡未成年人的刑罰執行。亦有學者基于未成年人利益最大化原則與刑罰正當性原則主張,低齡未成年人刑事責任條款應當采取“最嚴解釋”立場,在實體方面,對低齡未成年人的刑事追訴必須滿足“特定罪名+特別罪量”標準,應當只適用于故意殺人罪與故意傷害罪兩種罪名,且僅限于這兩種罪名的特定嚴重情節;在程序方面,核準活動應當采取逐級審查方式并充分保障未成年人的辯護權,刑事追訴的核準應當逐級層報最高人民檢察院,除應當嚴格遵循刑事訴訟法所賦予未成年人的各種訴訟權利與保障措施外,還應當特別保障未成年人及其辯護人的實質性參與權。

           

          作者:劉仁文,中國社會科學院法學研究所研究員、中國刑法學研究會副會長;雷達,中國社會科學院大學法學院博士研究生。

          來源:《檢察日報》202412日。


          責任編輯:譚則章
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